2025年08月01日
星期五
時(shí)間：2010-06-04 來(lái)源： 責(zé)任編輯：admin
第2單元主持人、浙江大學(xué)光華法學(xué)院孫笑俠教授
[第二單元主持人孫笑俠]:各位來(lái)賓，女士們先生們，老師們同學(xué)們下午的報(bào)告即將開(kāi)始，下面介紹一下今天下午四位報(bào)告人和評(píng)論人。
??????? 今天下午第一位報(bào)告人是董淳鍔博士，他談的是契約治理、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制和多元糾紛解決機(jī)制問(wèn)題研究。他的評(píng)論人是王先林教授，是上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院的副院長(zhǎng)。
??????? 第二位是宋華琳博士，他是天津南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院的副教授。他報(bào)告的內(nèi)容是風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中的專(zhuān)家咨詢(xún)，他的評(píng)論人是上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院黨委書(shū)記周漢華教授。
??????? 第三位是王貴松博士，他是中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授。報(bào)告內(nèi)容是食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告的界限與責(zé)任。他的評(píng)論人是浙江工商大學(xué)的鄭春燕教授。
第四位報(bào)告人的題目是風(fēng)險(xiǎn)、認(rèn)知與規(guī)制，報(bào)告人是香港大學(xué)法學(xué)院博士候選人胡凌博士，他的評(píng)論人是上海政法學(xué)院楊寅教授。
??????? 下面讓我們以熱烈的掌聲歡迎四位報(bào)告人和四位評(píng)論人。
??????? 下面有請(qǐng)我們的第一位報(bào)告人董淳鍔博士。
清華大學(xué)法學(xué)院博士后董淳鍔
[董淳鍔]:各位老師，各位同學(xué)，大家下午好。
??????? 為了節(jié)省時(shí)間，我直接進(jìn)入主題。
??????? 今天我向大家匯報(bào)的論文題目是《契約治理、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避與多元糾紛解決機(jī)制研究——以建筑工程分包市場(chǎng)為例》，匯報(bào)的內(nèi)容包括以下四個(gè)方面：這篇論文研究什么問(wèn)題？為什么研究這個(gè)題目？案例的基本信息是什么？論文的主要觀(guān)點(diǎn)是什么？
??????? 下面我分別對(duì)這四方面內(nèi)容進(jìn)行簡(jiǎn)要介紹。
??????? （一）論文研究什么問(wèn)題？這篇論文研究的核心問(wèn)題是：在市場(chǎng)領(lǐng)域，當(dāng)法律不能成為權(quán)利界定、風(fēng)險(xiǎn)分配和糾紛解決依據(jù)的時(shí)候，當(dāng)事人的交易活動(dòng)和契約履行如何進(jìn)行？
??????? 從邏輯上講，“法律不能成為依據(jù)”在實(shí)踐中一般有兩種情況：
??????? 客觀(guān)不能：法律由于自身存在立法缺漏、規(guī)定不明或者實(shí)施效率不高（如勝訴判決的執(zhí)行率低等）等原因?qū)е庐?dāng)事人“不得不”放棄法律途徑而另選其它機(jī)制進(jìn)行契約治理的情形。
??????? 主觀(guān)不能：法律自身不存在缺陷（至少是不存在明顯的、重大的缺陷），但當(dāng)事人基于投機(jī)主義，為牟取不法利益而故意規(guī)避法律并選擇其它機(jī)制進(jìn)行契約治理的情形。
??????? 本文研究的是第二種，也就是“主觀(guān)不能”的情況。
??????? 2．本文主題涉及的幾個(gè)核心概念
??????? （1）契約治理
??????? 這是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)（法經(jīng)濟(jì)學(xué)）的概念，含義比傳統(tǒng)合同法的“合同（契約）履行”更廣泛。一般認(rèn)為，“契約治理”包括以下幾方面內(nèi)容：契約的訂立：契約形式的選擇、契約條款的設(shè)計(jì)（目的是界定權(quán)利義務(wù)關(guān)系、分配風(fēng)險(xiǎn)），等。契約的履行：當(dāng)事人之間的相互監(jiān)督、契約風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避和消除，等。契約糾紛的解決：法律機(jī)制/私人機(jī)制。
??????? （2）風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避
??????? 本文提到的“風(fēng)險(xiǎn)”可以分為“共同風(fēng)險(xiǎn)”和“單方風(fēng)險(xiǎn)”：
??????? 共同風(fēng)險(xiǎn)：它是指違法分包契約履行過(guò)程中，可能同時(shí)給契約雙方當(dāng)事人共同利益所造成的損失。一般情況下，“共同風(fēng)險(xiǎn)”是針對(duì)契約當(dāng)事人與契約外第三人的關(guān)系而言。
??????? 單方風(fēng)險(xiǎn)：它是指違法分包契約履行過(guò)程中，契約一方當(dāng)事人可能給另一方當(dāng)事人造成的利益損失?！皢畏斤L(fēng)險(xiǎn)”主要是針對(duì)契約內(nèi)部關(guān)系而言，它一般由契約當(dāng)事人自己的違約或侵權(quán)行為引起。
??????? （3）糾紛多元解決機(jī)制
??????? 所謂“多元機(jī)制”，按照國(guó)家力量介入程度的不同，大致可分為三種：
??????? 法律機(jī)制：司法、行政
??????? 私人機(jī)制：私人談判與和解、私人間的雙向約束機(jī)制、民間調(diào)解等
??????? 介于兩者之間：仲裁（也有不少觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為“仲裁”屬于私人機(jī)制）
??????? 本文研究的是第二種，即“私人機(jī)制”。
??????? （4）上述幾個(gè)概念之間的關(guān)系
??????? 從內(nèi)涵上，“契約治理”包括“風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避”和“契約糾紛解決”。
??????? 本文題目將這三個(gè)概念同時(shí)提出來(lái)，只是為了更為清晰的表明文章研究的內(nèi)容涉及這三個(gè)方面，而不是認(rèn)為這三個(gè)概念在“位階”上具有并列關(guān)系。
??????? （二）為什么研究這個(gè)問(wèn)題？
??????? 1．原因之一：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論”的三個(gè)啟示
??????? “風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論”作為一種研究社會(huì)問(wèn)題的新視角，對(duì)于法學(xué)研究同樣具有啟發(fā)性。這種啟發(fā)性可以引申為以下三個(gè)方面：
??????? 一是體現(xiàn)為對(duì)傳統(tǒng)“法律合理性”的反思
??????? 二是體現(xiàn)為對(duì)“法律功能”以及“法律中心主義”的反思
??????? 三是體現(xiàn)為對(duì)“法律實(shí)施效率”的反思
??????? 2．原因之二：針對(duì)以往理論研究不足提出的新問(wèn)題
??????? 在反思傳統(tǒng)法律合理性和實(shí)踐功能的問(wèn)題上，以往的文獻(xiàn)主要研究“法外機(jī)制”對(duì)“法律機(jī)制”的“互補(bǔ)性”、“可替代性”或“相對(duì)效率優(yōu)勢(shì)”，但是對(duì)于“主觀(guān)不能”的情況卻較少提及。事實(shí)上，兩者研究的理論前提和實(shí)踐基礎(chǔ)并不相同。
??????? “客觀(guān)不能”所隱含的前提有兩個(gè)：一是現(xiàn)有法律機(jī)制可能存在某些客觀(guān)缺陷（包括效率低下）；二是相關(guān)法律本身不是強(qiáng)制性規(guī)范（任意可選擇），因此“放棄”它并不違法（此時(shí)一般體現(xiàn)為契約優(yōu)先于法）。
??????? “主觀(guān)不能”所隱含的約束條件是，相關(guān)法律存在強(qiáng)制性規(guī)定，因此當(dāng)事人如果要選擇法律之外的其它機(jī)制進(jìn)行契約治理，首先需要采取“規(guī)避”的形式，這往往涉及違法操作問(wèn)題。
??????? 可見(jiàn)對(duì)于契約治理和糾紛多元解決，不能簡(jiǎn)單的以“互補(bǔ)性”、“可替代性”或“相對(duì)效率優(yōu)勢(shì)”為依據(jù)來(lái)解釋所有情況。本文正是在反思這一問(wèn)題的基礎(chǔ)上展開(kāi)，筆者將主要針對(duì)以往文獻(xiàn)所忽視的“主觀(guān)不能”的情況進(jìn)行研究。
??????? 3．原因之三：本文案例具有較好的研究?jī)r(jià)值
??????? 為了更具體的研究本文問(wèn)題，我選擇以“建筑市場(chǎng)違法分包”現(xiàn)象作為本文論證的事實(shí)依據(jù)，希望通過(guò)案例形象的解釋論文觀(guān)點(diǎn)。本文案例具有以下特點(diǎn)：
??????? 場(chǎng)景的對(duì)應(yīng)性
??????? 問(wèn)題的集中性
??????? 案例的代表性
??????? （三）案例的基本信息是什么？
??????? 1．建筑市場(chǎng)的分包行為
??????? 合法的分包
??????? 違法的分包
??????? 本文研究的是第二種，即法律規(guī)避下的“違法分包行為”。
??????? 2．現(xiàn)有與案例相關(guān)的法律制度
??????? 關(guān)于分包合同當(dāng)事人主體資格的限定
??????? 關(guān)于分包合同的形式和效力
??????? 關(guān)于違法分包、轉(zhuǎn)包和掛靠的禁止（強(qiáng)制性規(guī)范）
??????? 關(guān)于連帶法律責(zé)任的追究
??????? 3．違法分包行為的具體表現(xiàn)
??????? 多層分包
??????? 私自分包
??????? 整體轉(zhuǎn)包
??????? 無(wú)資質(zhì)直接承攬
??????? 無(wú)資質(zhì)掛靠承攬
??????? 4．違法分包中的契約類(lèi)型
??????? 固定費(fèi)率契約
??????? 浮動(dòng)分成契約
??????? 勞務(wù)分包契約
??????? 5．當(dāng)事人如何在法律機(jī)制之外進(jìn)行契約治理？
??????? （1）單方治理
??????? 交易習(xí)慣
??????? 倫理道德和內(nèi)心誠(chéng)信規(guī)則
?????? （2）雙方治理
??????? 簽訂保證金條款、獎(jiǎng)勵(lì)金條款、責(zé)任金條款
??????? 契約分割（分期）履行機(jī)制
?????? （3）第三方治理
??????? 中立第三人
??????? 社會(huì)網(wǎng)絡(luò)和聲譽(yù)機(jī)制
??????? 6．契約當(dāng)事人為什么私下合作？
??????? 從博弈論的角度，由于建筑工程合同的履行不是“短暫的一次性交易”，雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系構(gòu)成了“重復(fù)博弈”，因此“合作”是最優(yōu)選擇。
??????? 促成合作的“外部約束條件”：法律禁止違法分包，雙方當(dāng)事人面臨連帶責(zé)任的共同法律風(fēng)險(xiǎn)，合作有利于雙方利益。
??????? 促成合作的“內(nèi)部約束條件”：當(dāng)事人之間存在相互制約機(jī)制，一定程度上可以防止一方當(dāng)事人違約（即前面講到的三種治理模式）。
??????? 促成合作的“信息溝通條件”：重復(fù)博弈的每一方當(dāng)事人在做出決策之前，都需要了解對(duì)方當(dāng)事人之前采取過(guò)的策略并據(jù)此推測(cè)其下一次行動(dòng)可能采取的策略。在違法分包契約訂立和履行過(guò)程中，這種信息交流幾乎不存在障礙（與囚徒困境不同）。
??????? （四）論文的主要觀(guān)點(diǎn)是什么？
??????? 1．有價(jià)值的啟示
??????? 法律規(guī)避場(chǎng)景下研究契約的私人治理和糾紛的多元解決，可以“更為純粹”的揭示出這些機(jī)制所具有的“私人性”和“多元性”的本質(zhì)特征。
??????? 在法律規(guī)避場(chǎng)景下，影響當(dāng)事人選擇何種契約治理機(jī)制的外在因素具有特殊性。
??????? 應(yīng)當(dāng)辨證的認(rèn)識(shí)強(qiáng)制性立法和連帶法律責(zé)任機(jī)制的實(shí)踐功能。
??????? 從客觀(guān)的角度，法律規(guī)避下契約治理的私人機(jī)制也仍然存在很多值得總結(jié)和借鑒的成功經(jīng)驗(yàn)，因此不應(yīng)該由于這些機(jī)制具有違法的身份而將其排斥在理論研究的視野之外。
??????? 本文以“建筑工程違法分包案例”為基礎(chǔ)所構(gòu)建的研究思路與分析框架，對(duì)于中國(guó)當(dāng)前的其它社會(huì)問(wèn)題也具有可借鑒之處,比如“礦難”問(wèn)題。
??????? 2．不可否認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)
??????? 必須強(qiáng)調(diào)，本文以“建筑工程違法分包市場(chǎng)中的契約治理”為例來(lái)研究契約治理、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避以及多元糾紛解決機(jī)制問(wèn)題，并且提出客觀(guān)的看待法律規(guī)避場(chǎng)景下各種私人契約治理機(jī)制所可能具有的成功經(jīng)驗(yàn)，目的并不在于肯定“違法分包契約”的法律效力，也不在于否認(rèn)“違法分包行為”本身所固有的各種風(fēng)險(xiǎn)。
??????? 本文在分析的過(guò)程中還指出了國(guó)家現(xiàn)有立法對(duì)于治理建筑工程違法分包問(wèn)題的局限性，目的同樣也不在于否認(rèn)法律本身所具有的積極功能。
??????? 以上是我向各位領(lǐng)導(dǎo)和老師匯報(bào)的論文內(nèi)容。請(qǐng)大家予以批評(píng)指證！最后，再次向論壇的主辦單位、承辦單位以及各位領(lǐng)導(dǎo)、老師和工作人員表示衷心感謝！
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上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副院長(zhǎng)王先林教授
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[王先林]:各位老師，各位同學(xué)，大家下午好。
我很高興有機(jī)會(huì)在這里給董博士的報(bào)告做一個(gè)評(píng)論。
我對(duì)這個(gè)評(píng)論應(yīng)該是外行評(píng)內(nèi)行，不管怎么說(shuō)我還是愿意參與這樣的工作，有不當(dāng)?shù)牡胤綒g迎大家批評(píng)指正。
我的評(píng)論分成三個(gè)方面。
?????? 第一，關(guān)于論文或者報(bào)告本身的。首先我覺(jué)得這個(gè)文章中還是亮點(diǎn)突出的。首先是選題具有重要的意義。我們知道法律本身是有局限性的，它滲透到我們生活每一個(gè)角落。法律要起到一定的效果，必須具備一定的經(jīng)濟(jì)、文化條件，從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)條件來(lái)看，法律運(yùn)行是有成本的，在這樣的背景下研究多元解決方案具有重要的意義。
??????? 董博士寫(xiě)的論文是在市場(chǎng)領(lǐng)域，當(dāng)法律不能成為權(quán)利界定、風(fēng)險(xiǎn)分配和糾紛解決依據(jù)的時(shí)候，當(dāng)事人的交易活動(dòng)和契約履行如何進(jìn)行。應(yīng)當(dāng)說(shuō)這種研究是具體而深入的，符合我們國(guó)家建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況，作者也為此做了大量的調(diào)查工作。本文中他研究了法律禁止建筑分包，限制這種建筑分包又是常見(jiàn)事實(shí)，當(dāng)事人存在這種主觀(guān)不能執(zhí)行法律的時(shí)候，如何更好防范風(fēng)險(xiǎn)，分配利益，并制裁違法的機(jī)制。這些機(jī)制包括了非正式的制度，強(qiáng)制的措施，中立第三人和社會(huì)網(wǎng)絡(luò)。作者提出的法律機(jī)制，對(duì)于法律和約同樣是有意義的，可以轉(zhuǎn)變以國(guó)家為中心的治理形態(tài)，培育和發(fā)展市場(chǎng)和公民社會(huì)的治理機(jī)制。
??? 第二個(gè)方面他研究問(wèn)題的方法妥當(dāng)。對(duì)于契約治理在實(shí)現(xiàn)糾紛解決化的意義，不能簡(jiǎn)單概括為互補(bǔ)性、可替代性，或者是相對(duì)的效率優(yōu)勢(shì)。文章以對(duì)這一問(wèn)題的反思為起點(diǎn)，對(duì)主觀(guān)不能的問(wèn)題進(jìn)行了研究。這是一個(gè)全新的研究視角，讓人眼睛一亮。作者采用了案例研究方式，這些為清晰地展示作者觀(guān)點(diǎn)，和讀者更好地接受作者的觀(guān)點(diǎn)，提供了很大的幫助，也顯示了作者深厚的學(xué)術(shù)功底。
第三是對(duì)于現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的深入的了解和準(zhǔn)確把握。我最突出的感覺(jué)是，作者對(duì)于建筑分包市場(chǎng)內(nèi)當(dāng)事人基于投機(jī)主義，為謀取不法利益而故意規(guī)避法律并選擇其他機(jī)制進(jìn)行契約治理的情形進(jìn)行了持續(xù)關(guān)注和調(diào)查與分析，這尤其體現(xiàn)在作者對(duì)契約雙方當(dāng)事人重新分配風(fēng)險(xiǎn)和收益的實(shí)質(zhì)契約類(lèi)型的歸納上，以及對(duì)實(shí)踐中違法分包契約當(dāng)事人所采用的各種治理機(jī)制的歸納上。
董博士用了三個(gè)關(guān)健詞進(jìn)行歸納和概括。我注意到他在發(fā)言稿中將這三個(gè)概念同時(shí)提出來(lái)，更清晰表明文章涉及到三個(gè)方面，這似乎讓人感覺(jué)到內(nèi)容有一些分散，缺乏提煉。第二、五個(gè)組成部分之間從字面上看，彼此之間邏輯關(guān)系也不是那么明晰。
??????? 從內(nèi)容方面，作者在文章開(kāi)頭提出的問(wèn)題引起我很大的興趣，讀完文章以后，我既感覺(jué)到有收獲，但仍有很多問(wèn)題是否沒(méi)有解釋清楚。比如說(shuō)法律之外契約治理機(jī)制對(duì)于法律自身的完善、實(shí)施有何影響？我期待看到作者對(duì)這個(gè)問(wèn)題更加深入和詳細(xì)的論述。
建筑行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)還是一個(gè)傳統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)，作者認(rèn)為這是一個(gè)非常貼切的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)模型，而風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)主要指現(xiàn)代技術(shù)的不可預(yù)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)，從這一點(diǎn)而言，該行業(yè)的違法發(fā)包行為并沒(méi)有帶來(lái)這種不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)。
當(dāng)然一篇文章不可能面面俱到，我對(duì)這篇文章總的感覺(jué)是一篇非常出色的研究論文，資料翔實(shí)，論證充分，視角新穎，方法獨(dú)特。
作者提出風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)法律本身的合理性體現(xiàn)在哪里？我認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)法律本身的合理性體現(xiàn)在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)是作為主體性的人造成的。雖然由于人類(lèi)知識(shí)的不完善而使得這種風(fēng)險(xiǎn)可控性是有限的。但風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的積極防治，仍然需要通過(guò)人類(lèi)本身的努力來(lái)完成。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)并沒(méi)有對(duì)法律本身的合理性提出根本性質(zhì)疑，因?yàn)榉勺鳛橐豁?xiàng)有活力的制度，本身會(huì)隨著社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的增加而逐步增加與完善對(duì)新風(fēng)險(xiǎn)的控制和解決方式。雖然這種解決可能是相對(duì)滯后或者是以諸多個(gè)案的未完善解決為前提的，但是以社會(huì)總體的發(fā)展角度來(lái)看，法律是可以做到與時(shí)俱進(jìn)的。
??????? 第二，對(duì)法律功能以及法律中心主義的反思。
??????? 實(shí)際上，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)往往是一個(gè)陌生人社會(huì)，越是“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”，對(duì)法律的介入要求越高。因?yàn)樵陲L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，不確定性因素增加，而行為人需要對(duì)自己行為的有效性及后果進(jìn)行可期待的預(yù)期，因此完善風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的法律建設(shè)成為必要。而其他被人類(lèi)社會(huì)常用的解決行為困境的辦法有道德信仰、組織體強(qiáng)制等。經(jīng)驗(yàn)表明，倡導(dǎo)宗教信仰和道德倫理維系的集體主義或社群主義經(jīng)常導(dǎo)致社會(huì)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的離散。因此，法律仍然是當(dāng)前陌生人社會(huì)的重要利益調(diào)節(jié)工具。法律功能性有效實(shí)施的難點(diǎn)在于，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)促成危機(jī)的因素往往是多元的，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)本身存在“有組織的不負(fù)責(zé)任”現(xiàn)象，因此責(zé)任界定較為困難。
??????? 第三，對(duì)“法律實(shí)施效率”的反思。
??????? 如作者所述，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)傳遞速度加快。實(shí)際上，這和科技發(fā)展、全球化均有關(guān)系。如流感蔓延的危險(xiǎn)，金融危機(jī)的危險(xiǎn)、核試驗(yàn)的危險(xiǎn)、各類(lèi)化學(xué)及生物技術(shù)產(chǎn)品給生態(tài)帶來(lái)的持續(xù)破壞，都隨著經(jīng)濟(jì)交流速度的加快、影響范圍的擴(kuò)大使得地區(qū)風(fēng)險(xiǎn)、局部風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為全球風(fēng)險(xiǎn)的可能性擴(kuò)大。這些既需要我們提高法律執(zhí)行效率，也需要提高政府和民間組織的危機(jī)應(yīng)對(duì)能力。
??????? 接下來(lái)，我想沿著作者對(duì)于非正式制度關(guān)注的思路，在自己的研究領(lǐng)域競(jìng)爭(zhēng)法方面做兩點(diǎn)延伸性的思考。
??????? 第一，解決競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題的非正式約束機(jī)制。
??????? 競(jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)并不僅僅是由正式制度支撐的。個(gè)體的行為除了受經(jīng)濟(jì)利益的指引，還以其自身、家族、社會(huì)、宗教和道德準(zhǔn)則為基礎(chǔ)。這些非正式的規(guī)則，一方面可能會(huì)礙競(jìng)爭(zhēng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。例如，差別化的社會(huì)規(guī)則可以使某些群體免于競(jìng)爭(zhēng)。另一方面，支持競(jìng)爭(zhēng)的倫理也可以推動(dòng)競(jìng)爭(zhēng)政策實(shí)施。例如，在《判決指南》公布前，美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院對(duì)待固定價(jià)格和其他核心卡特爾制裁較輕，極少將違法者投入監(jiān)獄。即便今天，絕大多數(shù)國(guó)家的法律、社會(huì)和倫理準(zhǔn)則并不譴責(zé)固定價(jià)格。一個(gè)國(guó)家可以引入對(duì)核心卡特爾的刑罰化，但若缺少社會(huì)責(zé)難，判決被擱置或廢棄的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)大增。為了制止或威懾這樣的固定價(jià)格，競(jìng)爭(zhēng)機(jī)構(gòu)必須通過(guò)對(duì)公眾宣傳相關(guān)行為的危害，引導(dǎo)這些非正式的規(guī)則作用的方向。一旦大眾對(duì)法律、社會(huì)、道德和倫理準(zhǔn)則形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，調(diào)查和懲罰相關(guān)違法行為的成本就會(huì)大大降低。欠缺與社會(huì)、倫理和道德標(biāo)準(zhǔn)的一致性，法律禁止的成本是高昂的，裁決面臨被擱置的風(fēng)險(xiǎn)。
??????? 因此，正如美國(guó)前聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)主席William E.Kovacic指出的那樣，競(jìng)爭(zhēng)主管機(jī)構(gòu)不僅僅是建立、執(zhí)行基本的競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)則，確保每個(gè)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)以有利于增進(jìn)社會(huì)福利方式展開(kāi)；還需要使得這些規(guī)則與既有的非正式的文化、道德和倫理準(zhǔn)則協(xié)調(diào)一致，共同維護(hù)和促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)。
??????? 第二，重視法學(xué)研究中“體系化思維”。
??????? 這里的體系化，首先是法律內(nèi)部體系。競(jìng)爭(zhēng)可能被多種公共政策和制度安排削弱。比如，“監(jiān)管俘獲”、過(guò)度干預(yù)、過(guò)度貿(mào)易保護(hù)、不當(dāng)?shù)恼a(bǔ)貼。哈耶克60多年前就曾強(qiáng)調(diào)：對(duì)法律制度的體系化研究會(huì)使競(jìng)爭(zhēng)體系更有效率，……一些強(qiáng)有力的證據(jù)表明，某些法律，不僅沒(méi)有使得競(jìng)爭(zhēng)如可能那樣有效展開(kāi)，而且導(dǎo)致了對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的損害。因此，我們需要充分重視構(gòu)建協(xié)調(diào)統(tǒng)一的制度體系之于競(jìng)爭(zhēng)的重要性，系統(tǒng)、深入地審視各個(gè)領(lǐng)域制度規(guī)則如何支持市場(chǎng)行為和促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)。這也是我們從反壟斷角度關(guān)注知識(shí)產(chǎn)權(quán)、自然壟斷領(lǐng)域內(nèi)相關(guān)法律制定完善的理由。
??????? 這里的體系化還是指正式制度與非正式制度之間的關(guān)系。我們應(yīng)該重視它們之間的銜接，尤其是協(xié)調(diào)非正式制度的作用方向，創(chuàng)造法律運(yùn)行的條件，將法律作用最大化，彌補(bǔ)法律規(guī)制的不足。因此，我國(guó)反壟斷法頒布實(shí)施后，除了要加強(qiáng)執(zhí)法問(wèn)題的研究，還迫切需要進(jìn)一步研究競(jìng)爭(zhēng)法發(fā)揮作用的條件，培育競(jìng)爭(zhēng)文化的問(wèn)題。因?yàn)?，?guó)外經(jīng)驗(yàn)表明，對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)日益增加的認(rèn)知，尤其是在政策決策中間，是競(jìng)爭(zhēng)法得以發(fā)展、落實(shí)和成功的關(guān)鍵。
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[第二單元主持人孫笑俠]:下面請(qǐng)宋華琳副教授做報(bào)告。
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南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院宋華琳副教授
[宋華琳]:各位下午好，非常高興有機(jī)會(huì)能夠在這兒做一個(gè)報(bào)告。我主要做行政法的研究，研究行政法學(xué)和政府規(guī)制，尤其是藥品規(guī)制。
在現(xiàn)在這樣的社會(huì)實(shí)際上是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，我做行政法研究，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)引起行政法學(xué)全方位的變革。07年我發(fā)布了一篇小文章，講整個(gè)的轉(zhuǎn)型，行政法的原則，行政組織的架構(gòu)，行政行為的方式，行政程序的架構(gòu)進(jìn)行全方位的改革。
??????? 專(zhuān)家在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避中究竟發(fā)揮著什么樣的作用？這個(gè)問(wèn)題我比較熟悉藥品規(guī)制，尤其是藥品審評(píng)中專(zhuān)家的問(wèn)題進(jìn)行一個(gè)報(bào)告。這個(gè)報(bào)告中的問(wèn)題是班門(mén)弄斧，我報(bào)告專(zhuān)家規(guī)制的作用，在座的各位都是法學(xué)屆的專(zhuān)家，專(zhuān)家發(fā)揮什么作用，在座各位都比我熟悉。究竟發(fā)揮著什么樣的作用？實(shí)際上在現(xiàn)代社會(huì)，包括環(huán)境問(wèn)題，環(huán)境影響評(píng)價(jià)，核電站，食品安全，藥品安全，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避上，實(shí)際上這些問(wèn)題，我們從傳統(tǒng)來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)是專(zhuān)家，立法機(jī)關(guān)熟悉法律、政治，但是不熟悉行政問(wèn)題。一個(gè)藥品監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)藥品非常熟悉，實(shí)際上藥品監(jiān)管機(jī)關(guān)相對(duì)立法而言是專(zhuān)家，實(shí)際上更專(zhuān)業(yè)的問(wèn)題，他需要委任外部的專(zhuān)兼，科學(xué)院院士、工程院院士進(jìn)行審評(píng)，這樣的機(jī)制在中國(guó)還在發(fā)展形成過(guò)程之中。我這篇文章有一般性的意義，在中國(guó)如何在高風(fēng)險(xiǎn)、高技術(shù)領(lǐng)域，建立專(zhuān)家審評(píng)的機(jī)制、完善這樣的程序，是我文章本身的關(guān)懷所在。
??????? 在這樣的作品中，我們搞行政官員是不是真正這個(gè)領(lǐng)域的精英，專(zhuān)家在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中究竟發(fā)揮什么樣的作用。什么樣的人成為審評(píng)過(guò)程中的專(zhuān)家，程序上完善？
接下來(lái)非常簡(jiǎn)要介紹一下。我們說(shuō)藥品是一個(gè)特殊商品，如果合理使用可以治病救人，如果出了問(wèn)題，這幾年也出現(xiàn)了藥品事件。這些問(wèn)題中，專(zhuān)家們?cè)谒幤穼徳u(píng)中發(fā)生很多規(guī)制，是為了維護(hù)公眾的健康權(quán)。這種規(guī)制中，F(xiàn)BA雇傭了大量的科學(xué)家，同時(shí)有外聘的科學(xué)家根據(jù)事件進(jìn)行開(kāi)會(huì)。藥品法中，國(guó)務(wù)院衛(wèi)生部門(mén)和省級(jí)衛(wèi)生部門(mén)可以成立藥品評(píng)審委員會(huì)，這個(gè)時(shí)期專(zhuān)家委員會(huì)是法定審評(píng)環(huán)節(jié)。這個(gè)時(shí)期也出現(xiàn)了一些問(wèn)題，藥品審評(píng)專(zhuān)家，術(shù)業(yè)有專(zhuān)攻，市場(chǎng)行政法我研究風(fēng)險(xiǎn)、藥品，另外就是國(guó)家賠償。藥品也是這樣，好比一個(gè)人是藥學(xué)家，這個(gè)人是做高血壓，那個(gè)做抗腫瘤，每個(gè)人都是有自己的專(zhuān)業(yè)，這些人進(jìn)入藥品研發(fā)機(jī)制中，從而影響公平性。這些人忙，是不是真正有時(shí)間去審評(píng)。84到98年這些人是固定化，固定化以后，互相之間會(huì)不會(huì)有利益的關(guān)系，影響公正性。99年建立了藥品審評(píng)專(zhuān)家?guī)?，頒布了相關(guān)的規(guī)章制度。在這樣的情況下，進(jìn)行了規(guī)范。目前，這些藥品審評(píng)專(zhuān)家們忙于開(kāi)各種會(huì)議，發(fā)完就離開(kāi)了，不負(fù)任何的作用。這些專(zhuān)家因?yàn)檫@個(gè)就減少了專(zhuān)家的使用，強(qiáng)化了國(guó)家藥監(jiān)局下屬審核中心，這些人進(jìn)行專(zhuān)業(yè)審評(píng)，他們意見(jiàn)將成為行政許可法定的依據(jù)，行政過(guò)程中重要的一環(huán)。
??????? 在01年藥品法進(jìn)行修訂以后，取消了專(zhuān)家在藥品審評(píng)中法定地位。目前藥檢部門(mén)建立了專(zhuān)業(yè)人員，提高了審評(píng)能力。目前現(xiàn)處狀況中，藥品審評(píng)中專(zhuān)家發(fā)揮作用下降，專(zhuān)家使用頻率降低，缺少一只固定的專(zhuān)家隊(duì)伍，也缺少一些完備的設(shè)計(jì)。
接下來(lái)我想結(jié)合中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的剖析，包括這樣一個(gè)比較法上，尤其是美國(guó)個(gè)法，很詳細(xì)，我就不展開(kāi)，只講幾個(gè)啟示，包括幾個(gè)方面，一個(gè)是藥品審核中專(zhuān)家審評(píng)的完善，也具有重要的意義。
首先專(zhuān)家使用的不規(guī)范，因?yàn)橐?guī)范專(zhuān)家的使用，而不是減少專(zhuān)家的使用。目前國(guó)家藥監(jiān)局有117個(gè)人，他們有藥學(xué)學(xué)士學(xué)位，他們很年輕，處于科學(xué)研究方面的新手，而不是真正四五十歲，年富力強(qiáng)這樣的一些專(zhuān)家，這些人不能居于科學(xué)前沿，而且做年復(fù)一年，日復(fù)一日的審評(píng)工作。這個(gè)時(shí)候有必要聘請(qǐng)高校、研究機(jī)構(gòu)藥學(xué)專(zhuān)家進(jìn)行藥品審核人員，這是發(fā)展的一個(gè)方面。
??????? 建議一方面藥檢局要加強(qiáng)自身建設(shè)，另一方面也要引入外部的專(zhuān)家，藥品管理法修改過(guò)程中，我也提過(guò)一些，賦予專(zhuān)家審評(píng)的法律定位，健全專(zhuān)家的例選機(jī)制。包括我們的會(huì)議，包括專(zhuān)家這種里審級(jí)制。實(shí)際上哪些人成為專(zhuān)家，往往工作人員有裁量權(quán)，防止專(zhuān)家過(guò)于固定，審評(píng)專(zhuān)家不應(yīng)該過(guò)于青年，也不應(yīng)當(dāng)過(guò)于老邁，在座中青年法學(xué)家是最合適的。這些人應(yīng)該真正活躍在一線(xiàn)專(zhuān)家，你不要全是一個(gè)學(xué)校的，全是一個(gè)小專(zhuān)業(yè)的，小有一個(gè)均衡性，專(zhuān)家的來(lái)源來(lái)自于文獻(xiàn)比較高的人員，包括會(huì)議報(bào)告結(jié)識(shí)的人員。
實(shí)際上在中國(guó)垃圾處理、核電站審評(píng)中已經(jīng)出現(xiàn)這樣的問(wèn)題，包括垃圾處理的問(wèn)題，一些專(zhuān)家被一些利益集團(tuán)俘獲了。越專(zhuān)的領(lǐng)域，專(zhuān)家就越少。專(zhuān)家越來(lái)越少，所以越來(lái)越廣泛。這樣的一些人，博士人家都是展示，就是這樣一個(gè)道理。實(shí)際上這個(gè)問(wèn)題，藥品審評(píng)，因?yàn)樗幤穼徳u(píng)審什么？一個(gè)行政許可，審評(píng)有效性。藥品是企業(yè)研發(fā)的，這個(gè)企業(yè)也會(huì)聘請(qǐng)最優(yōu)秀的專(zhuān)家。我們藥品審評(píng)，一個(gè)高血壓、癌癥，全國(guó)只有三五個(gè)人是專(zhuān)家。你拿商業(yè)利益的錢(qián)做行政技術(shù)的審評(píng)，是不是還有公立性的問(wèn)題。FBA做過(guò)很好的做法，美國(guó)規(guī)定了，通過(guò)法律，包括部門(mén)規(guī)章規(guī)定，比如說(shuō)專(zhuān)家你如果和審評(píng)企業(yè)的產(chǎn)品存在一些利益關(guān)系，你在這個(gè)企業(yè)演講過(guò)，你拿過(guò)企業(yè)的演講費(fèi)，拿過(guò)企業(yè)的股票，你就應(yīng)該回避。有的時(shí)候可以不回避，全國(guó)如果找不到第二個(gè)專(zhuān)家，你這個(gè)專(zhuān)業(yè)太重要了，也可以不回避。在美國(guó)，如果審評(píng)專(zhuān)家和企業(yè)的產(chǎn)品，和這個(gè)企業(yè)有五萬(wàn)美元以上的聯(lián)系，不管怎么樣必須要回避，是這樣的情況。中國(guó)有一些規(guī)定，但實(shí)際上并沒(méi)有落實(shí)，這是一個(gè)方面，進(jìn)一步規(guī)范。
??????? 還有完善審評(píng)會(huì)議機(jī)制。實(shí)際上中國(guó)人不善于開(kāi)會(huì)，會(huì)議，包括像美國(guó)有很多很好的做法，我們中國(guó)今天也是有一個(gè)會(huì)議，會(huì)議有很?chē)?yán)格的機(jī)制，我在顧慮15分鐘是不是能講完。還有評(píng)議人事先拿到我的文稿很重要的。藥品評(píng)審也是，有幾千頁(yè)有幾萬(wàn)頁(yè)，這種情況下讓專(zhuān)家在會(huì)上馬上看這個(gè)文章進(jìn)行評(píng)議，也沒(méi)辦法切入要事。
為什么行政機(jī)關(guān)有行政人員還要專(zhuān)家，開(kāi)會(huì)解決什么問(wèn)題，有明確的優(yōu)先順序，問(wèn)題怎么開(kāi)，問(wèn)題是什么，明確地表述出來(lái)。還有專(zhuān)家的意見(jiàn)是不是不說(shuō)白不說(shuō)，不說(shuō)也白說(shuō)，還是真正完善任務(wù)。像政策建議型，比如說(shuō)法學(xué)家，善于政策完成，處于一種意見(jiàn)的表達(dá)，科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的專(zhuān)家意見(jiàn)發(fā)揮重要的作用。還有專(zhuān)家要有一個(gè)補(bǔ)償機(jī)制，你付出智力勞動(dòng)，就要做相應(yīng)的回報(bào)。
我們中國(guó)現(xiàn)在很多問(wèn)題，比如說(shuō)個(gè)評(píng)審，比如說(shuō)環(huán)境規(guī)劃影響評(píng)價(jià)，包括很多問(wèn)題的評(píng)審，能不能對(duì)評(píng)審意見(jiàn)過(guò)程能不能敢見(jiàn)陽(yáng)光，在中國(guó)實(shí)際上很困難的。國(guó)外有專(zhuān)門(mén)的法律，商業(yè)秘密，專(zhuān)家整個(gè)過(guò)程要上網(wǎng)的，這些信息，除了商業(yè)之外的，全部要上網(wǎng)，這是對(duì)專(zhuān)家發(fā)言的制約。你如果隨便說(shuō)，被企業(yè)，被專(zhuān)家同行看，也是無(wú)形的約束。中國(guó)甲型流感疫苗的評(píng)審中，中國(guó)是第一個(gè)批準(zhǔn)甲流疫苗的國(guó)家。但是為了增強(qiáng)公信力，把整個(gè)審議50幾頁(yè)上網(wǎng)公開(kāi)，這是做的非常好的，但是沒(méi)有形成法律化，這是最后發(fā)展的方向。
作為行政法研究者一個(gè)全方位的沖擊，另一方面中國(guó)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的研究，結(jié)合具體的領(lǐng)域、內(nèi)容進(jìn)行更加深入地剖析。我這個(gè)文章寫(xiě)的不是很細(xì)致，比較粗糙，邏輯上比較嚴(yán)謹(jǐn)。但是我文章解剖的藥品是麻雀，未來(lái)要強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避能力建設(shè)，規(guī)范專(zhuān)家的應(yīng)用。專(zhuān)家監(jiān)管能力建設(shè)去做這些事更為復(fù)雜，先說(shuō)利益、科學(xué)知識(shí)更為前沿的知識(shí)，還需要外部的專(zhuān)家進(jìn)行一個(gè)咨詢(xún)。
??????? 國(guó)務(wù)院實(shí)施立法行政綱要上講到，要科學(xué)決策、民主決策。是非常好體現(xiàn)科學(xué)、民主的融合。我說(shuō)一些結(jié)論，事實(shí)上我前邊已經(jīng)講了，引入專(zhuān)家審評(píng)的機(jī)制，包括人員的均衡和合理，專(zhuān)家利益上如何通透的問(wèn)題，專(zhuān)家審核的程序。這里有一個(gè)宏觀(guān)的對(duì)比，中國(guó)不能把歐盟、日本、德國(guó)理論輕易拿過(guò)來(lái)，要看自己的特色是什么。有的時(shí)候只是需要你配合一下，你只要乖乖配合，并不是這樣。我們中國(guó)專(zhuān)家固然有很多跟在座各位一樣人品高尚，知識(shí)深厚的專(zhuān)家。但是有一些專(zhuān)家雖沒(méi)視權(quán)貴，有一些專(zhuān)家被企業(yè)吞食。轉(zhuǎn)型社會(huì)下中國(guó)政府，雖然這個(gè)文章是看到自然學(xué)者在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避中的作用，但是這種停留也作為我們?nèi)宋纳缈浦R(shí)分子的良知。
任重而道遠(yuǎn)。為什么說(shuō)這句話(huà)呢？我研究的是專(zhuān)家的作用，知識(shí)分子的作用。我們要在這個(gè)社會(huì)下堅(jiān)持我們的良心，為我們的法律建設(shè)作出貢獻(xiàn)。
謝謝各位。
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[第二單元主持人孫笑俠]:下面請(qǐng)葉必豐教授進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。
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上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院黨委書(shū)記葉必豐教授
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[葉必豐]:主持人、報(bào)告人，還有各位嘉賓，很高興在這里分享我們宋華琳博士的報(bào)告。
??????? 宋華琳博士是我認(rèn)識(shí)比較早，也是交往比較多的一位年輕學(xué)者，他已經(jīng)有很優(yōu)秀的表現(xiàn)。我對(duì)他的報(bào)告事先做了閱讀，剛才也在認(rèn)真地聽(tīng)。我覺(jué)得他不僅僅文章優(yōu)秀，而且充滿(mǎn)著激情。對(duì)他的報(bào)告充分激情，對(duì)他的專(zhuān)業(yè)、對(duì)他的研究都充滿(mǎn)著激情。
大家剛才都已經(jīng)看到，他的題目是風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中的專(zhuān)家咨詢(xún)，以藥品審評(píng)為例證。除了敘述與論證之外，他的證明其實(shí)包含了兩個(gè)部分，第一個(gè)部分是歷史的梳理，第二個(gè)部分是對(duì)策性的認(rèn)證。
在他的這些論證當(dāng)中，我覺(jué)得他抓住了藥品風(fēng)險(xiǎn)這樣一種典型來(lái)討論，這是一個(gè)非常好的角度。同時(shí)，他又從藥品風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制當(dāng)中審評(píng)委員會(huì)這個(gè)角度來(lái)切入，做一個(gè)比較細(xì)致的研究。我覺(jué)得像這樣的一項(xiàng)研究，其實(shí)就是切入了風(fēng)險(xiǎn)的事先防范機(jī)制的一個(gè)深入考察。包括對(duì)我國(guó)藥品審評(píng)委員會(huì)的發(fā)展及現(xiàn)狀指出了存在的問(wèn)題，同時(shí)提出了五項(xiàng)建議。認(rèn)為應(yīng)該強(qiáng)化專(zhuān)家咨詢(xún)制度在藥品審評(píng)中的地位，健全與完善藥品審評(píng)專(zhuān)家遴選機(jī)制，認(rèn)真對(duì)待藥品審評(píng)專(zhuān)家的利益沖突，完善審評(píng)咨詢(xún)會(huì)議制度，以及推進(jìn)藥品審評(píng)的信息公開(kāi)。我認(rèn)為這些都是要重視的，而且不限于藥品審評(píng)，可以推廣到其他很多專(zhuān)家審評(píng)領(lǐng)域，以及風(fēng)險(xiǎn)事先防控機(jī)制。
從這份報(bào)告中可以看出他的研究視野和研究方法。他長(zhǎng)期以來(lái)以藥品領(lǐng)域作為行政法考察的樣本來(lái)研究行政法學(xué)和行政法。從個(gè)別到一般這樣的一種概括性的研究方法，我覺(jué)得值得我自己，以及我們行政法學(xué)者來(lái)學(xué)習(xí)。
??????? 我們行政法學(xué)很多研究，可能是從一般到特殊那么一種論證的方法，這種論證方法也是可取的。當(dāng)然相對(duì)于這樣一種從一般到個(gè)別的研究來(lái)講，宋博士這樣的研究我們學(xué)界還不多，所以我剛才說(shuō)，更值得我們?nèi)ブ匾暫吞岢?br>
另外從他的報(bào)告當(dāng)中，我們也看到他能打破法律和管理這兩者之間的障礙。這當(dāng)然得益于他自己專(zhuān)業(yè)的學(xué)習(xí)，既學(xué)習(xí)過(guò)藥品管理，又學(xué)過(guò)法律，所以能夠作這樣一種交叉性的研究。這樣的話(huà)，能夠把問(wèn)題引向更為深入的分析。
我前邊講到，宋華琳博士是我認(rèn)識(shí)比較早的，也是交往比較多的學(xué)者，所以我可以跟宋華琳博士來(lái)一起討論報(bào)告中的一些問(wèn)題。
發(fā)給我的電子版報(bào)告是有目錄的，當(dāng)然現(xiàn)在影印的文集當(dāng)中沒(méi)有報(bào)告的目錄。我看這篇電子本報(bào)告的時(shí)候，有一個(gè)形式上的瑕疵，也就是目錄和標(biāo)題是對(duì)不上，文字也不一樣。有一些文字恐怕也可以進(jìn)一步推敲，包括標(biāo)點(diǎn)符號(hào)。這是形式上的一些問(wèn)題。
??????? 從報(bào)告的內(nèi)容上來(lái)看，我覺(jué)得有這么兩個(gè)方面提出來(lái)，跟我們宋博士討論。
??????? 第一個(gè)是序論當(dāng)中提出的藥物問(wèn)題是四個(gè)。第二個(gè)是咨詢(xún)委員會(huì)的使用，是應(yīng)當(dāng)成為行政決定過(guò)程中的法律環(huán)節(jié)，還是形成規(guī)制機(jī)構(gòu)裁量決定。第三是如何看待咨詢(xún)委員會(huì)的利益沖突問(wèn)題。第四是咨詢(xún)委員會(huì)審議程序是否應(yīng)該更為公開(kāi)透明。
在歷史的梳理部分，邊梳理又邊指出了存在的問(wèn)題。在健全與完善部分，也就是對(duì)策部分，同樣在提出問(wèn)題。這樣的話(huà)，我作為一個(gè)讀者，這么一篇報(bào)道看下來(lái)，我不知道這些問(wèn)題與問(wèn)題之間的關(guān)系，序論當(dāng)中首先提出四個(gè)問(wèn)題，歷史部分的梳理又在提出問(wèn)題，對(duì)策部分仍然有一些問(wèn)題。就是這些問(wèn)題和問(wèn)題之間的邏輯到底是什么，這篇報(bào)告總的要研究的問(wèn)題是什么，似乎可以更清晰。
比如如果說(shuō)你要回應(yīng)是序論當(dāng)中提出的四個(gè)問(wèn)題，那么你在歷史的梳理部分，恐怕就要一一的對(duì)應(yīng)。
??????? 比如可以去總結(jié)咨詢(xún)委員會(huì)在以往的歷史當(dāng)中，已有的已經(jīng)發(fā)揮的作用，或者說(shuō)哪些作用沒(méi)有得到充分的發(fā)揮。跟這個(gè)問(wèn)題提出無(wú)關(guān)的歷史，我覺(jué)得就可以不包括在這一篇報(bào)告當(dāng)中，而可以在其他的論文當(dāng)中。
類(lèi)似的還有歷史的梳理部分和后邊的對(duì)策部分，這個(gè)邏輯關(guān)系到底是怎么樣的？也就是對(duì)策部分的問(wèn)題到底是對(duì)應(yīng)你序論當(dāng)中提出的問(wèn)題，還是對(duì)應(yīng)歷史梳理當(dāng)中提出的問(wèn)題，不明確。就是說(shuō)歷史的梳理跟后邊對(duì)策之間的邏輯是不是可以更為緊密。
??????? 第四個(gè)問(wèn)題是報(bào)告的內(nèi)容我認(rèn)為法學(xué)的味道非常的淺，或者說(shuō)不夠濃，更像是一篇管理學(xué)方面的論文。也就是對(duì)我的期待來(lái)講，我期待這樣的一些內(nèi)容，能夠與法學(xué)上的、法律上什么樣的機(jī)制能夠?qū)悠饋?lái)。比如說(shuō)關(guān)于咨詢(xún)委員會(huì)的制度定位，如果把這個(gè)定位理解為一種作用，那是跟序論當(dāng)中第一個(gè)問(wèn)題是對(duì)應(yīng)的，我覺(jué)得是不是應(yīng)該跟行政程序、公眾參與等等對(duì)應(yīng)起來(lái)，有一個(gè)接入口。如果這個(gè)定位確實(shí)是你寫(xiě)的定位，內(nèi)容上恐怕也要講咨詢(xún)委員會(huì)的權(quán)利、義務(wù)是不是要獨(dú)立，是委員獨(dú)立，還是組織獨(dú)立，等等。從法學(xué)上來(lái)講，恐怕是要這樣。這方面是不是可以更多講一講。另外報(bào)告對(duì)于對(duì)策部分，每一個(gè)對(duì)策的論證是不是更充分，這些都提出來(lái)，供我們宋博士參考。也是我們一起來(lái)討論。
我的評(píng)論完了。謝謝。
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[第二單元主持人孫笑俠]:下面請(qǐng)王貴松博士做報(bào)告。
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中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院王貴松博士
[王貴松]:各位老師、各位同學(xué)，很高興有機(jī)會(huì)第一次來(lái)到大上海報(bào)告自己的研究心得。
??????? 今天報(bào)告的題目是食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告的界限與責(zé)任。
???????? 一、食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告中的法律問(wèn)題
??????? 先舉一個(gè)案例。案情是這樣的。上海市衛(wèi)生局所屬的衛(wèi)生監(jiān)督所根據(jù)舉報(bào)在經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)單的調(diào)查之后，于1998年9月30日向20多家新聞單位發(fā)出《關(guān)于上海味利皇食品公司生產(chǎn)的無(wú)糖月餅引起食物中毒的通報(bào)》，告誡市民提防風(fēng)險(xiǎn)。有關(guān)新聞單位紛紛刊登了通報(bào)的有關(guān)內(nèi)容。味利皇公司不服提起了復(fù)議訴訟。它涉及到的是政府發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告中的三方關(guān)系，行政機(jī)關(guān)的保護(hù)職責(zé)、消費(fèi)者的生命健康、企業(yè)的名譽(yù)和財(cái)產(chǎn)。問(wèn)題是，第一，風(fēng)險(xiǎn)公告行為的性質(zhì)是什么？上海市衛(wèi)生局行政復(fù)議認(rèn)為該通報(bào)行為不是具體行政行為，不予受理；而黃浦區(qū)法院卻認(rèn)為是一種履行法定職責(zé)的行政管理行為，受理了訴訟。第二，風(fēng)險(xiǎn)公告行為的合法性要件是什么？該案中風(fēng)險(xiǎn)公告還只是事故調(diào)查結(jié)果的中間性通報(bào)，而非最終的調(diào)查結(jié)果的通報(bào)，對(duì)這種通報(bào)是否有什么特別的要求？法院認(rèn)為衛(wèi)生局根據(jù)初步調(diào)查結(jié)果作出通報(bào)，主要證據(jù)充分，目的正當(dāng)，符合法定職權(quán)和程序。第三，風(fēng)險(xiǎn)公告行為的救濟(jì)路徑有哪些？受通報(bào)行為不利影響的企業(yè)又享有哪些權(quán)利？鑒于時(shí)間關(guān)系，只分析前面兩個(gè)問(wèn)題。
??????? 二、食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告的法律容許性
?????? 首先要討論的問(wèn)題是，風(fēng)險(xiǎn)公告的性質(zhì)是什么，是否需要法律的授權(quán)才能作出。
??????? （一）風(fēng)險(xiǎn)公告的性質(zhì)與效果
??????? 在行政法學(xué)上，行政機(jī)關(guān)發(fā)布的公告大致可以分為兩種類(lèi)型，即制裁性公告和給付性公告。所謂制裁性公告，是指行政機(jī)關(guān)將違法情形廣泛公開(kāi)，通過(guò)損毀違反者的信用，以間接地保障行政規(guī)制得到遵守。它以存在違法行為為前提，以制裁和督促守法為目的。理論上要求須具備法律的授權(quán)；公布輕微的事件也會(huì)違反比例原則；對(duì)于誤認(rèn)事實(shí)的公告，也會(huì)產(chǎn)生損害賠償責(zé)任。
??????? 所謂給付性公告，是指行政機(jī)關(guān)基于提醒私人防范風(fēng)險(xiǎn)等目的將一定的風(fēng)險(xiǎn)信息提供給人民。給付性公告大致又可分為指導(dǎo)性公告和警示性公告。我所說(shuō)的“風(fēng)險(xiǎn)公告”可歸屬于警示性公告一類(lèi)，屬于給付行政的一種措施。它是以存在消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)為前提，以提供信息為目的。當(dāng)然，這種目的不僅要看公告所宣稱(chēng)的目的，還應(yīng)看其公告內(nèi)容的實(shí)際表達(dá)，以及在公告之外有無(wú)行政處理的措施存在。如果行政機(jī)關(guān)不再采取其他防御危險(xiǎn)的措施，則其定位有制裁性之嫌。風(fēng)險(xiǎn)公告也可能損害被點(diǎn)名者的名譽(yù)信用，因而可能具有制裁性的效果。
??????? （二）風(fēng)險(xiǎn)公告與法律保留
??????? 風(fēng)險(xiǎn)公告由于只是將一定的風(fēng)險(xiǎn)信息公諸于眾，并無(wú)處置任何人權(quán)利義務(wù)的意思表示，故而不屬于行政處理，而只是一種事實(shí)行為。那種認(rèn)為其是在履行法定職責(zé)就屬于具體行政行為的觀(guān)點(diǎn)是錯(cuò)誤的。從理論上說(shuō)，對(duì)給付行政、事實(shí)行為實(shí)施法律保留的要求要比侵害行政、行政處理寬松。但是，這種公告會(huì)間接地、事實(shí)上侵害第三人的權(quán)益。對(duì)于這種事實(shí)性的間接侵害是否也不需要法律的授權(quán)呢？法律保留是法治國(guó)家原則與民主原則的需要，但實(shí)施法律保留是有前提的，立法者本身要有認(rèn)識(shí)可能性和行為可能性。
??????? 風(fēng)險(xiǎn)公告只是可能引起企業(yè)的損害，對(duì)于非歸咎于企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)，就不會(huì)給企業(yè)帶來(lái)不利影響。風(fēng)險(xiǎn)公告并不是直接針對(duì)企業(yè)作出的行為。能否發(fā)生制裁效果，取決于公告本身的內(nèi)容、公告能否到達(dá)公眾、消費(fèi)者對(duì)公告的信任、對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的判斷和選擇。只有多數(shù)人采取抵制性措施時(shí)，才能形成侵害的效果。這種事實(shí)性的非常不確定的間接效果，無(wú)法通過(guò)法律規(guī)范加以規(guī)定，至多只能以概括條款加以規(guī)定。要求只有存在法律的授權(quán)才允許發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告，是不現(xiàn)實(shí)、不妥當(dāng)?shù)?。?dāng)然，食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告在《食品安全法》已作出了規(guī)定，其他領(lǐng)域公告的法律依據(jù)則不多見(jiàn)。
??????? 三、食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告的合法要件
??????? 雖然對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)公告無(wú)法提出特別的法律保留要求，但這絕不等于說(shuō)，風(fēng)險(xiǎn)公告可以脫離法的控制，相反，行政機(jī)關(guān)在發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告時(shí)還應(yīng)遵守一定的法律要件（規(guī)制規(guī)范）。《食品安全法》第82條第3款僅僅規(guī)定，“食品安全監(jiān)督管理部門(mén)公布信息，應(yīng)當(dāng)做到準(zhǔn)確、及時(shí)、客觀(guān)”。這一規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)約，尚需補(bǔ)充完善，以切實(shí)保障消費(fèi)者的生命健康和企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)、營(yíng)業(yè)自由。這一問(wèn)題可以分成兩個(gè)層次。
??????? 1．是否發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告
??????? 《食品安全法》要求“準(zhǔn)確”，這意味著行政機(jī)關(guān)首先要審慎地查明事故事實(shí)。但僅有調(diào)查這種程序性要求還是不夠的，還應(yīng)遵循其他實(shí)體性的規(guī)則。
??????? 按照《政府信息公開(kāi)條例》的規(guī)定，食品安全信息等因涉及公民切身利益、也需要社會(huì)公眾廣泛知曉，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)。但這里的“應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)”應(yīng)理解為原則性規(guī)定。鑒于風(fēng)險(xiǎn)公告可能給相關(guān)企業(yè)造成損害，選取公告、通報(bào)等形式公開(kāi)還應(yīng)當(dāng)遵循比例原則的要求，沒(méi)有通過(guò)比例原則的審查，就不能公告風(fēng)險(xiǎn)。第一，發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告的目的在于給公眾提供信息，提醒其注意所存在的風(fēng)險(xiǎn)。如果旨在實(shí)現(xiàn)制裁性效果，則應(yīng)遵循具有法律的授權(quán)等另一套規(guī)則。第二，看是否存在其他能獲得相同效果卻給企業(yè)影響最小的手段。如果企業(yè)已及時(shí)主動(dòng)向公眾提供信息，并且該信息能夠到達(dá)消費(fèi)者；如果產(chǎn)品尚未流通，行政機(jī)關(guān)通過(guò)禁止銷(xiāo)售便可實(shí)現(xiàn)預(yù)防效果；如果產(chǎn)品已不流通，或者雖流通但憑生活經(jīng)驗(yàn)仍可消費(fèi)，或者已無(wú)消費(fèi)的可能性，行政機(jī)關(guān)均不得發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告。第三，提供給公眾的信息僅限于公眾對(duì)該信息有特別的利益，且該利益優(yōu)先于相關(guān)業(yè)者的利益。在符合這些條件后，行政機(jī)關(guān)就要“及時(shí)”立即發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告，以切實(shí)履行其對(duì)生命健康的國(guó)家保護(hù)義務(wù)。
??????? 2．如何發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告
??????? 考慮到風(fēng)險(xiǎn)公告可能的侵害效果，原則上，在風(fēng)險(xiǎn)公告之前應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取其意見(jiàn)，賦予其陳述和辯解的機(jī)會(huì)，以免造成不適當(dāng)?shù)膿p害。當(dāng)然，在緊急的情況下，這種事前程序可以舍棄。
??????? 風(fēng)險(xiǎn)公告的內(nèi)容也應(yīng)遵循有一定的準(zhǔn)則?！妒称钒踩ā分皇且蟆皽?zhǔn)確”和“客觀(guān)”。那什么是“準(zhǔn)確”？準(zhǔn)確不僅要求風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)存在，而且要在公告中準(zhǔn)確地表述出來(lái)，包括風(fēng)險(xiǎn)的存在依據(jù)、風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源、表現(xiàn)形式、發(fā)生概率、危害大小、危害人群等。但實(shí)踐中也可能依據(jù)階段性的調(diào)查結(jié)果而發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告。對(duì)于這種中間性公告，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確地表明其依據(jù)是中間性的調(diào)查結(jié)果，提請(qǐng)公眾注意公告本身的中間性，以便減少不必要的損害。什么是“客觀(guān)”？行政機(jī)關(guān)在發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告時(shí)應(yīng)當(dāng)基于中立的立場(chǎng)，以客觀(guān)理性的語(yǔ)言，清晰地發(fā)布自己所掌握的信息，而不得以非客觀(guān)、甚至是貶低的形式表述。只有信息“準(zhǔn)確”“客觀(guān)”，才能給消費(fèi)者適當(dāng)?shù)闹敢?，也不?gòu)成對(duì)企業(yè)名譽(yù)信用的損毀。
??????? 然而，由于食品安全事故的迫切性、事故調(diào)查的過(guò)程性和科學(xué)檢測(cè)水平的有限性，即便發(fā)布了錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)公告也是可以允許的，但這絕不意味著在發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤之后仍然可以免除行政機(jī)關(guān)的更正義務(wù)。只是《食品安全法》并沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定。但根據(jù)《政府信息公開(kāi)條例》第6條的規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)影響或者可能影響社會(huì)穩(wěn)定、擾亂社會(huì)管理秩序的虛假或者不完整信息的，應(yīng)當(dāng)在其職責(zé)范圍內(nèi)發(fā)布準(zhǔn)確的政府信息予以澄清”，這里的“虛假或者不完整信息”也應(yīng)當(dāng)包括行政機(jī)關(guān)自身發(fā)布過(guò)的信息。因而，食品安全監(jiān)督管理部門(mén)也負(fù)有義務(wù)，在原公告范圍內(nèi)以原來(lái)公告的方式及時(shí)更正。
總結(jié)來(lái)說(shuō)，在現(xiàn)代社會(huì)，政府承擔(dān)著“尊重和保障人權(quán)”的任務(wù)，考慮到風(fēng)險(xiǎn)公告的兩面性，在發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告時(shí)，一方面要給人民提供信息，保障消費(fèi)者的生命健康權(quán)，另一方面也要尊重企業(yè)的營(yíng)業(yè)自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)和名譽(yù)信用。我試圖從法學(xué)的層面上著力提升風(fēng)險(xiǎn)公告行為的合法性，同時(shí)我也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許就風(fēng)險(xiǎn)公告提起撤銷(xiāo)訴訟、國(guó)家賠償訴訟和國(guó)家補(bǔ)償訴訟，以便更好地協(xié)調(diào)個(gè)人的生命健康權(quán)與企業(yè)的合法權(quán)益之間的關(guān)系。
非常感謝。
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[第二單元主持人孫笑俠]:下面請(qǐng)鄭春燕教授做點(diǎn)評(píng)。
浙江工商大學(xué)法學(xué)院鄭春燕教授
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[鄭春燕]: 感謝大會(huì)給我安排評(píng)議的機(jī)會(huì)。
王貴松博士選取了食品公告作為報(bào)告題目，向我們展示了敏銳的法學(xué)觸覺(jué)，以及規(guī)范的法學(xué)路徑。之前我參加地方人大立法的時(shí)候，剛好法規(guī)當(dāng)中有發(fā)布火災(zāi)隱患的行為，我做了類(lèi)似的思考，今天也把我自己的思考拿出來(lái)和王貴松分享和探討。
他給出的結(jié)論是風(fēng)險(xiǎn)公告屬于事實(shí)行為。對(duì)此我完全地支持。文章將公告分為兩類(lèi)，一類(lèi)是制裁性公告，一類(lèi)是警示性公告。制裁性應(yīng)該是法律保留的領(lǐng)域，警示性公告應(yīng)該不是法律保留的領(lǐng)域。對(duì)此我有所保留。我認(rèn)為，一些地方行政機(jī)關(guān)，在網(wǎng)上發(fā)布已經(jīng)做出行政裁決書(shū)的行為，也可以囊括其中。這些公開(kāi)行為就需要接受法律原則保留的審視。如果您去對(duì)照政府信息公開(kāi)條例的規(guī)定，會(huì)發(fā)現(xiàn)并不能夠涵蓋到政府主動(dòng)公開(kāi)的條例當(dāng)中。這些回應(yīng)陽(yáng)光政府積極公開(kāi)的行為，是否就要按照他的分析被打入到違法行政行為的巢穴。
??????? 文中提出警示性公告是不需要保留的。正如介紹德國(guó)經(jīng)驗(yàn)時(shí)提到的，警示性的公告，有的時(shí)候也會(huì)侵犯到憲法基本權(quán)利保護(hù)的范疇。從德國(guó)學(xué)理和實(shí)踐上來(lái)看，如果涉及到法律的范疇，并不是說(shuō)不可以做這樣的公告，只是你要遵守法律原則和比例原則。因此文章對(duì)警示性報(bào)告的分析我覺(jué)得有欠妥當(dāng)。
他提出了救濟(jì)的手段包括撤銷(xiāo)訴訟。但是根據(jù)德國(guó)和日本的經(jīng)驗(yàn)，撤銷(xiāo)訴訟針對(duì)的是作為法律行為的行政處理，而風(fēng)險(xiǎn)公告能不能做這樣的處理，我是持懷疑態(tài)度的。當(dāng)然我國(guó)現(xiàn)在沒(méi)有像德國(guó)那樣的給付性上訴，所以我們要提出撤銷(xiāo)判決。這樣不得不關(guān)注司法解釋的條款，明確排除在涉案范圍之外。
??????? 最后我想回溯到文章的研究起點(diǎn)，對(duì)公告的類(lèi)型化研究，并展開(kāi)進(jìn)一步的分析，這是傳統(tǒng)行政法學(xué)主要的研究方法。但是現(xiàn)代行政，尤其是風(fēng)險(xiǎn)行政所承擔(dān)的多元行政的任務(wù)，使許多的行政活動(dòng)有多重面。比如說(shuō)貼著給付標(biāo)簽的警示性公告，這個(gè)公告造成的侵害會(huì)比干預(yù)下的行政處罰更大。
國(guó)外的一些做法正在討論一種新的研究方法，行政法學(xué)的研究方法，行政法律關(guān)系理論，或者叫做行政過(guò)程理論。我自己個(gè)人也正在行進(jìn)探討這類(lèi)方法的道路上中，我覺(jué)得方法擴(kuò)展可以提供更加全面的分析視角，與各位同仁共勉。謝謝。
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[第二單元主持人孫笑俠]:下面請(qǐng)胡凌做報(bào)告。
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香港大學(xué)法學(xué)院博士候選人胡凌
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[胡 凌]:各位大家好，很榮幸能夠參加今天跟大家有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的討論。前幾位報(bào)告人員已經(jīng)就建筑和食品還有藥品市場(chǎng)進(jìn)行了很好的分析，而我這次提交的論文，主要在傳播風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制問(wèn)題。
其實(shí)論文結(jié)構(gòu)很簡(jiǎn)單，第一部分討論介紹一下傳播風(fēng)險(xiǎn)和網(wǎng)絡(luò)輿情在中國(guó)的情況。第二介紹互聯(lián)網(wǎng)傳播風(fēng)險(xiǎn)是如何形成的。第三個(gè)講政府對(duì)于網(wǎng)絡(luò)輿情應(yīng)對(duì)，包括它的體制和什么行為。最后是一點(diǎn)結(jié)論。
因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)輿情在當(dāng)今中國(guó)是非常火的現(xiàn)象，但是對(duì)輿情，或者說(shuō)對(duì)網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)的傳播是如何形成的這樣一個(gè)機(jī)制討論還很少。這篇文章試圖提供一個(gè)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)形成機(jī)制的一個(gè)解釋。
??????? 互聯(lián)網(wǎng)作為新興的信息技術(shù)極大改變了民眾的生活和交往方式，同時(shí)也帶來(lái)了新的風(fēng)險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知。這里要區(qū)別兩種風(fēng)險(xiǎn)：一種是現(xiàn)實(shí)中存在的但卻被網(wǎng)絡(luò)傳播放大了的風(fēng)險(xiǎn)，另一種則是傳播風(fēng)險(xiǎn)本身，即公共輿論有可能給不同的當(dāng)事者帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)政府而言，除了網(wǎng)絡(luò)攻擊，所謂的“網(wǎng)絡(luò)輿情”可能成為某種政治風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，一旦爆發(fā)就會(huì)和現(xiàn)實(shí)世界中的風(fēng)險(xiǎn)相呼應(yīng)，不斷加以放大。網(wǎng)絡(luò)輿情在當(dāng)代中國(guó)已經(jīng)成為一個(gè)重要的公共政策術(shù)語(yǔ)，其含義主要指互聯(lián)網(wǎng)上流行的民意和公共輿論。近些年來(lái)，隨著中國(guó)網(wǎng)民人數(shù)的不斷增加，網(wǎng)絡(luò)輿情越來(lái)越深刻地影響著政府決策和議程設(shè)置。
??????? 由于互聯(lián)網(wǎng)業(yè)已成為一個(gè)多功能的復(fù)雜性系統(tǒng)，原來(lái)在線(xiàn)下的許多行為都可以反映在線(xiàn)上活動(dòng)之中，例如在線(xiàn)社會(huì)運(yùn)動(dòng)與抗議、集體行動(dòng)、出版發(fā)行、言論表達(dá)、新聞傳播等等。而原來(lái)用以理解這些行為的法律制度和理論就需要從分散的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中進(jìn)行整合，因?yàn)樗鼈兠鎸?duì)的實(shí)際上很可能是同一件事情，例如在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生之前，言論表達(dá)主要通過(guò)傳統(tǒng)的出版行為來(lái)實(shí)現(xiàn)，這和游行示威等社會(huì)抗議有很大不同；但在線(xiàn)社會(huì)運(yùn)動(dòng)則把兩者結(jié)合在一起，這對(duì)于傳統(tǒng)法學(xué)和社會(huì)學(xué)理論都提出了挑戰(zhàn)。
??????? 單純從認(rèn)識(shí)的角度出發(fā)，規(guī)制者可能永遠(yuǎn)沒(méi)有辦法弄清楚互聯(lián)網(wǎng)上的每一條鏈接。作為一個(gè)復(fù)雜性系統(tǒng)，網(wǎng)絡(luò)上的節(jié)點(diǎn)數(shù)量眾多，它們之間的聯(lián)系難以辨識(shí)清楚。但是科學(xué)家們?nèi)匀徽业搅藢?duì)這個(gè)系統(tǒng)進(jìn)行認(rèn)識(shí)的方法。第一個(gè)認(rèn)識(shí)是，互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)小世界網(wǎng)絡(luò)，從一個(gè)節(jié)點(diǎn)找到另一個(gè)節(jié)點(diǎn)的平均距離不超過(guò)20個(gè)節(jié)點(diǎn)。第二個(gè)認(rèn)識(shí)是，互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)無(wú)標(biāo)度網(wǎng)絡(luò)，其上的節(jié)點(diǎn)和鏈接數(shù)量分布符合冪律，這就是說(shuō)，極少數(shù)網(wǎng)站擁有大量鏈接，而其他大量網(wǎng)站只擁有少量鏈接。經(jīng)過(guò)自發(fā)形成的互聯(lián)網(wǎng)沒(méi)能按照原初設(shè)計(jì)者的意圖發(fā)展成為純粹分布式的網(wǎng)絡(luò)，而是一個(gè)擁有少數(shù)中心節(jié)點(diǎn)的貴族式網(wǎng)絡(luò)。這種源自現(xiàn)代復(fù)雜性理論的認(rèn)識(shí)對(duì)政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)流言、垃圾郵件、網(wǎng)絡(luò)攻擊有著重要的實(shí)踐意義：我們需要認(rèn)清哪些是關(guān)鍵的中心節(jié)點(diǎn)，它們既可以成為攻擊的對(duì)象，也可以成為散步消息影響輿論的中心。
??????? 串聯(lián)狀態(tài)可以分為兩種：信息串聯(lián)（information cascade）與聲譽(yù)串聯(lián)（reputation cascade）。前者是指普通人不經(jīng)思索就接受其他人發(fā)出的信息或行為，這主要是通過(guò)“啟發(fā)式思維”（heuristics）發(fā)揮作用，這種思維固然有效，但有時(shí)會(huì)發(fā)生偏差，把很小的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)定為大風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)很多人都這樣行事的時(shí)候，一種主觀(guān)性的風(fēng)險(xiǎn)就被放大成為整個(gè)社會(huì)普遍接受的客觀(guān)風(fēng)險(xiǎn)。后者指普通人因?yàn)轭櫦白约好暤木壒?，?huì)仿效其他人的行為，發(fā)出信號(hào)表明自己是善于合作的人，以加強(qiáng)自己的聲譽(yù)和社會(huì)資本或免受排斥。
??????? 這個(gè)理論框架可以解釋當(dāng)代中國(guó)很多網(wǎng)絡(luò)公共事件的興起和衰落。近些年來(lái)網(wǎng)絡(luò)輿情空前高漲，各大網(wǎng)站充斥著各種熱點(diǎn)新聞，它們本身就是一些中心節(jié)點(diǎn)，通過(guò)發(fā)布消息影響人們對(duì)周?chē)澜绲目捶?。然而，由于一些地方政府公信力的下降，人們寧愿相信和關(guān)注一些個(gè)人博客，他們會(huì)披露消息、報(bào)道真實(shí)狀況、分析局勢(shì)。他們的意見(jiàn)有時(shí)會(huì)引導(dǎo)相當(dāng)部分的網(wǎng)民，當(dāng)他們就某些公共事件發(fā)表評(píng)論的時(shí)候，人們不假思索就會(huì)相信并接受，然后轉(zhuǎn)載或跟風(fēng)發(fā)表意見(jiàn)，而沒(méi)有獨(dú)立思考尋求事實(shí)的真相。這種現(xiàn)象的一個(gè)重要原因是近年來(lái)出現(xiàn)很多腐敗、社會(huì)不公和政府失職的問(wèn)題，媒體的廣泛報(bào)道造成了人們心理普遍的對(duì)政府不滿(mǎn)的印象，這樣當(dāng)一個(gè)新事件發(fā)生的時(shí)候，人們會(huì)經(jīng)由“啟發(fā)式”事先認(rèn)定政府官員出了問(wèn)題，事件的披露會(huì)進(jìn)一步強(qiáng)化他們的印象，即使這些報(bào)道未經(jīng)解釋?zhuān)藗円策€是愿意按照既定的思維進(jìn)行解讀。另一方面，由于很多人分享著這種集體印象，傳播者為了強(qiáng)化自己在他人眼中的形象，樹(shù)立聲譽(yù)，釋放合作信號(hào)，也以批評(píng)政府為吸引眼球和點(diǎn)擊率的策略。問(wèn)題的關(guān)鍵在于，不少網(wǎng)民沒(méi)有能力識(shí)別真假信息，他們寧愿附和符合他們已有印象和記憶的事件，愿意相信頭腦中的“典型形象”，這就無(wú)形中放大了事件的影響，容易導(dǎo)致謠言的產(chǎn)生。
??????? 政府作為社會(huì)管理者有責(zé)任消除公眾的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知和恐慌，但當(dāng)現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)首先涉及到自身形象時(shí)，政府會(huì)本能地試圖消除這種傳播風(fēng)險(xiǎn)。這就造成了一個(gè)惡性循環(huán)：政府將公眾感知的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)成對(duì)自身合法性的挑戰(zhàn)，從而試圖消除信息的傳播，而這會(huì)進(jìn)一步加深公眾的疑慮。公眾和官員的恐懼心理相互呼應(yīng)，不斷放大。
??????? 政府對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的管理始于一種擬制方法，即把互聯(lián)網(wǎng)看成是和傳統(tǒng)媒體一樣的信息媒介，網(wǎng)絡(luò)信息需要被專(zhuān)門(mén)分類(lèi)，服務(wù)由專(zhuān)門(mén)的主管部門(mén)發(fā)放許可，并按照“屬地化”的體制進(jìn)行具體管理，即將對(duì)網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商和內(nèi)容服務(wù)商的管理下放到地方政府。除了按照社會(huì)治安綜合治理的思路進(jìn)行日常管理，政府還經(jīng)常進(jìn)行專(zhuān)項(xiàng)整治行動(dòng)，對(duì)“十不準(zhǔn)”的內(nèi)容展開(kāi)運(yùn)動(dòng)式治理。這些運(yùn)動(dòng)通常是由中央政府多個(gè)部委聯(lián)合發(fā)動(dòng)（例如全國(guó)“掃黃打非”工作小組），由各地方政府制定執(zhí)行計(jì)劃，執(zhí)行的結(jié)果成為官員考核的重要方面。
??????? 這個(gè)體制對(duì)互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容監(jiān)管造成了很大影響。首先，中央政府為實(shí)現(xiàn)某一目標(biāo)，需要將行政任務(wù)逐級(jí)發(fā)包給地方政府，造成事實(shí)上的互聯(lián)網(wǎng)屬地化。地方政府可以制定本地的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容管理規(guī)定，采取諸如實(shí)名制和網(wǎng)絡(luò)輿情監(jiān)控的措施。由于互聯(lián)網(wǎng)本身的跨地域傾向，這意味著任何地方政府都有權(quán)力管理全國(guó)的信息流通，這在實(shí)踐上一直是一個(gè)難題。其次，由于中國(guó)集權(quán)的政治體制和分權(quán)的經(jīng)濟(jì)體制，中央政府對(duì)政治信息與合法性格外敏感，常常會(huì)給地方政府的行為提供強(qiáng)激勵(lì)，并放任運(yùn)動(dòng)式治理的擴(kuò)大化結(jié)果。而地方政府也利用這一點(diǎn)加大打擊對(duì)本地政府不利的地方信息，從而不利于中央對(duì)地方的監(jiān)督。
??????? 除了行政部門(mén)的事前規(guī)制，在涉及到個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)救濟(jì)的情形，往往由地方法院事后裁判解決。近年來(lái)法院已經(jīng)逐漸確立起對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論侵權(quán)的規(guī)則。例如著名的“人肉搜索第一案”最終由法院宣布網(wǎng)站披露個(gè)人隱私導(dǎo)致侵權(quán)，“恒生電腦案”也以商家的商譽(yù)得到保護(hù)告終。雖然這些案件具有標(biāo)志性意義，然而法院對(duì)遏制類(lèi)似行為的作用極為有限，既無(wú)法產(chǎn)生威懾，也局限于本地司法轄區(qū)，不能對(duì)全國(guó)形成指導(dǎo)。網(wǎng)絡(luò)暴力和人肉搜索仍然頻繁出現(xiàn)在各大虛擬社區(qū)中。盡管法院判決能夠提供對(duì)隱私侵權(quán)和誹謗的較為具體的救濟(jì)，但結(jié)合前面詳述的網(wǎng)絡(luò)民意過(guò)程，這個(gè)不斷變化中的集體民意對(duì)普通受害人的傷害更大，且不容易發(fā)生改變，法律還無(wú)法很好地解決這個(gè)問(wèn)題。
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