2025年08月02日
星期六
時間：2010-06-04 來源： 責(zé)任編輯：admin
中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所周漢華教授
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[第一單元主持人周漢華]:大家知道最大的風(fēng)險，我想了一下，尤其在我們這個單元，最大的風(fēng)險其實是時間風(fēng)險。時間可以消失一切，我們經(jīng)常在不知不覺當(dāng)中從一個無知的少年成為一個大學(xué)生，在不知不覺中走向社會、走向工作崗位，在不知不覺中要退出工作崗位。所以說時間風(fēng)險是非常迫切的，沒有任何風(fēng)險能超過時間。在時間面前，一切都非常的渺小，尤其我們今天這個單元。我看了一下我們的時間，沒有自由提問、討論的時間。我們這個單元更考驗我們發(fā)言人、評論人怎么對待時間，怎么對待風(fēng)險。? [10:21]
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[第一單元主持人周漢華]:我們有請第一位發(fā)言人中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授朱巖來做主題發(fā)言。大家歡迎。[10:21]
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中國人民大學(xué)法學(xué)院朱巖副教授
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?[朱巖]:尊敬各位領(lǐng)導(dǎo)、各位同仁，先生們女士們：
??????? 萬分榮幸得到中國法學(xué)會的邀請，“禮往來學(xué)”，在此不揣淺陋，向各位報告自己對侵權(quán)法的一點思考。特別感謝組委會所選擇的主題，因為這也是我個人較長一段時間以來，圍繞著風(fēng)險社會對民法體系結(jié)構(gòu)所思考的核心問題。下面我將就風(fēng)險社會對侵權(quán)法的影響，作簡要匯報。 [10:30]
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[朱巖]:一、工業(yè)革命之于社會結(jié)構(gòu)與侵權(quán)法的深遠(yuǎn)影響
??????? 濫觴于英國曼徹斯特的工業(yè)革命首先是一場社會革命，此前的傳統(tǒng)農(nóng)耕社會的景象可以描繪為：孤立的村舍、牛馬為主要交通工具，自給自足的生產(chǎn)方式；而工業(yè)革命之后的現(xiàn)代社會則呈現(xiàn)了一個完全迥異的社會圖景：擁擠的城市、上天入地的高速運輸工具、流水線上的產(chǎn)品，尤其是科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)新與復(fù)雜的社會分工，把人類帶進了一個“不確定的風(fēng)險社會”中，例如，沒有人能夠準(zhǔn)確地回答，到底城市的污染與肺癌之間有多大的因果聯(lián)系，手機的輻射是否可以誘發(fā)癌癥；甚至嚴(yán)重的自然災(zāi)害的誘因中，也看到人類掠奪自然的身影。人類社會在享受科技創(chuàng)新的同時，也日益受到科技不確定性風(fēng)險所帶來的各種威脅。
??????? 毫無疑問，工業(yè)革命不僅僅是一場社會革命，同樣也是一場法律革命，尤其是一場民法的革命。大規(guī)模的工業(yè)生產(chǎn)模式改變了社會基本結(jié)構(gòu)，帶來了全新的生產(chǎn)、銷售以及產(chǎn)權(quán)模式。法律作為反映現(xiàn)實社會基礎(chǔ)的上層建筑，必須適應(yīng)社會結(jié)構(gòu)的變遷，并從體系上作出相應(yīng)的調(diào)整。就侵權(quán)法而言，早期侵權(quán)法所要解決的風(fēng)險來源主要就是動物、建筑物和奴隸侵害他人所導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任，而現(xiàn)代風(fēng)險社會所要調(diào)整的主要風(fēng)險來源已經(jīng)演化為現(xiàn)代交通工具、工業(yè)化產(chǎn)品及其污染等各種風(fēng)險所造成的各種損害。在歸責(zé)原則上，侵權(quán)法的脈絡(luò)呈現(xiàn)了從過錯責(zé)任向過錯推定責(zé)任再向無過錯責(zé)任的緩慢轉(zhuǎn)換過程。? [10:30]
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[朱巖]: 從風(fēng)險的角度來看，傳統(tǒng)侵權(quán)法中的風(fēng)險具有可控制性、損害后果可賠償性的特征，而現(xiàn)代風(fēng)險社會中的風(fēng)險卻具有風(fēng)險不可預(yù)見性和不可控制性，損害后果欠缺可賠償性等特征，這些直接對侵權(quán)法的體系提出了革命性的任務(wù)。? [10:30]
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[朱巖]:二、傳統(tǒng)侵權(quán)法中過錯責(zé)任的范式及其弊端
???????? “損害止于發(fā)生之處”是侵權(quán)法的出發(fā)點。依據(jù)羅馬法以降所確立的“勿傷他人（alterum non laedere）”原則，社會交往中的任何人不得可歸責(zé)性地致他人遭受損害。而侵權(quán)法的作用即在于確定，在滿足歸責(zé)要件的前提下向加害人提供何種救濟的裁判規(guī)則。
??????? 過錯責(zé)任占主導(dǎo)地位的傳統(tǒng)侵權(quán)法為行為人參與社會生活、免受不測之損害提供自由的框架。因此，在保障作為安全價值的法益與行為自由之間，形成了侵權(quán)法利益裁量的動態(tài)空間，即侵權(quán)法為社會交往劃定了彼此自由、合法追求個人利益的空間。因此，過錯責(zé)任主導(dǎo)下的侵權(quán)法的首要目的不是預(yù)防損害或者抑制人的行為，而是維護自然人的行為自由，以及在自然人違反“理性”情況下事后提供補償救濟。侵權(quán)行為被視為自然人的不法行為，即個人濫用自由的“反理性行為”，所以，自己責(zé)任成為傳統(tǒng)侵權(quán)法的核心，侵權(quán)法也被稱之為“不法行為法”。 [10:31]
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[朱巖]:在侵權(quán)主體方面，哲學(xué)上的理性主義以及經(jīng)濟上的自由主義共同決定了近代侵權(quán)法中的人是一個具有天賦理性、責(zé)任能力的自然人。在近代民法體系中，單個理性的人應(yīng)當(dāng)能夠依據(jù)自己的意志尊重他人的人身與財產(chǎn)，在此基礎(chǔ)上積極參與社會的共同生活，如果他違反了一般“理性人”的行為要求，則就其過錯（包括故意和過失）所造成的損害承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
??????? 在構(gòu)成要件上，近代侵權(quán)法中的過錯責(zé)任具有以故意侵權(quán)為中心、自然人的不法行為、單一加害模式（一個加害人與一個侵害人）的三大特征。顯然，傳統(tǒng)侵權(quán)法采納了德國古典刑法理論中的刑事構(gòu)成要件理論。? [10:31]
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[朱巖]:然而，在風(fēng)險社會模式下，近代侵權(quán)法逐步反映出其不足與弊端：侵權(quán)法不僅僅界定行為自由，而且更重要的需要分散風(fēng)險，由于現(xiàn)代工業(yè)社會中的風(fēng)險所導(dǎo)致的后果具有無法填補性，因此，預(yù)防風(fēng)險成為現(xiàn)代侵權(quán)法的重要任務(wù)。在現(xiàn)代社會，受到社會信息不對稱、技術(shù)壁壘、經(jīng)濟壟斷等各種不利因素的影響，“理性人”的原型已經(jīng)逐步分化為各種需要法律“慈母”般保護的“角色人”，如消費者、行人、患者、老人等。不僅如此，近代侵權(quán)法也無法預(yù)測一個法律上擬制的功能性質(zhì)的人——“企業(yè)”成為社會交往中制造主要危險來源的主體。限于歷史條件，近代侵權(quán)法無法預(yù)測到企業(yè)在現(xiàn)代風(fēng)險社會中的重要地位。就構(gòu)成要件而言，以故意侵權(quán)為理論基礎(chǔ)的侵權(quán)構(gòu)成要件，直至今天留下了眾多弊端，如在主觀要件—過錯中，忽視了過失的核心地位；過度重視違法性要件，忽視了危險責(zé)任構(gòu)成要件根本無需“違法性”等。而就損害救濟而言，近代侵權(quán)法缺乏從整個社會的宏觀損害賠償救濟體系出發(fā)，科學(xué)處理其與關(guān)聯(lián)法律部門的關(guān)系，尤其缺乏對可保險性之于侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定與損害賠償影響的研究。 [10:31]
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[朱巖]:三、現(xiàn)代侵權(quán)法的三元歸責(zé)體系
??????? 在現(xiàn)代“風(fēng)險事故社會”中，隨著企業(yè)等各種危險活動成為社會共同生活中最主要的潛在加害來源，導(dǎo)致原來適用過錯責(zé)任的領(lǐng)域轉(zhuǎn)而適用危險責(zé)任，如道路交通事故、工傷事故、產(chǎn)品責(zé)任等現(xiàn)代侵權(quán)形態(tài)?，F(xiàn)代事故社會迫使侵權(quán)法內(nèi)在體系從一元的“過錯責(zé)任”過渡到以“過錯責(zé)任和危險責(zé)任”為中心的二元歸責(zé)體系。[10:32]
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[朱巖]:危險責(zé)任是工業(yè)社會在侵權(quán)法上的產(chǎn)物，它從根本上改變了侵權(quán)法的體系，形成了劃分傳統(tǒng)侵權(quán)法與現(xiàn)代侵權(quán)法的標(biāo)識。危險責(zé)任的概念來源于德國法，德國學(xué)者律梅林（Max Ruemelin）在1898年第一次使用了危險責(zé)任的概念（Gef?hrdungshaftung），此種概念在此之后被理論和立法所接受。? [10:32]
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[朱巖]:隨著社會分工的逐步深入，替代責(zé)任與組織責(zé)任上升為第三個歸責(zé)事由。如同上述，傳統(tǒng)侵權(quán)法的內(nèi)在體系以“一個自由理性的自然人”為主體形象，自己責(zé)任構(gòu)成單一的歸責(zé)原則，這主要歸結(jié)于農(nóng)業(yè)和工業(yè)社會缺乏多元的社會分工和復(fù)雜的社會組織結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實基礎(chǔ)。然而，在以分工為基礎(chǔ)的現(xiàn)代社會中，雇傭關(guān)系（包括企業(yè)雇傭與國家公職人員）成為替代責(zé)任的核心構(gòu)成。在分工社會中，每個人不僅僅處在家庭關(guān)系中，還同時處在各種形態(tài)的“替他人工作”的組織關(guān)系中，因雇用人（或者使用人）侵害他人而導(dǎo)致的歸責(zé)問題，成為現(xiàn)代高度分工社會下獨立的責(zé)任形態(tài)。[10:32]
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[朱巖]:特別需要指出的是，三元歸責(zé)體系之間并非“涇渭分明”，相反，在不同的歸責(zé)事由之間存在動態(tài)過渡地帶，受到各國和地區(qū)理論和實踐的影響，可能會出現(xiàn)“名不副實”的情況，如一國以過錯推定調(diào)整他國無過錯的危險責(zé)任所調(diào)整的風(fēng)險。[10:32]
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[朱巖]:四、侵權(quán)法體系的重塑
??????? 面對現(xiàn)實，放眼全球，一部二十一世紀(jì)的侵權(quán)法應(yīng)建立在回應(yīng)風(fēng)險社會的各種挑戰(zhàn)的基礎(chǔ)上，恪守傳統(tǒng)“風(fēng)車磨坊”農(nóng)業(yè)社會下的“自然人侵權(quán)法”，不僅僅無法完成制定一部具有世界領(lǐng)先地位的侵權(quán)法的歷史任務(wù)，而且導(dǎo)致裁判機關(guān)“有法不能依”乃至“無法可依”，其結(jié)果就是我國將再度出現(xiàn)發(fā)達(dá)國家在過去一百年中產(chǎn)生的局面：判例法隨意滋生，特別法、尤其是行政法填補一般侵權(quán)法的不足，導(dǎo)致法典化的功能喪失殆盡。 [10:33]
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[朱巖]:雖然中國侵權(quán)責(zé)任法已經(jīng)通過、并且即將從七月一日開始生效實施，但這并不意味著侵權(quán)法研究的終止，而更多的是開始。我個人不揣淺陋，從風(fēng)險社會的角度，對當(dāng)代中國侵權(quán)法提出如下問題和設(shè)想：[10:33]
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[朱巖]:1、需要明確定位侵權(quán)法在現(xiàn)代損害賠償救濟體系中的定位。
??????? 十九世紀(jì)法典化時期的立法者在起草侵權(quán)法時，從一個加害人侵害另外一個受害人的基本法律關(guān)系出發(fā)，將損害填補限于當(dāng)事人之間。此種立法模式在當(dāng)時無可厚非，但隨著工業(yè)社會各種風(fēng)險的不斷增加，單純依據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)法所提供的個人賠償救濟無法滿足日益增多的損害。世界各國為了向以工業(yè)事故為代表的事故受害人提供救濟，逐步形成了一個較為完善的損害救濟體系，在該體系中，侵權(quán)法與社會保障法、保險法以及公益救助基金等救濟體系共同發(fā)揮作用。
??????? 從公法與私法區(qū)分來看，損害救濟體系也可以分為公法上的救濟與私法上的救濟。從歷史發(fā)生來看，在工業(yè)社會來臨之前，私法救濟一直承擔(dān)著損害填補的功能，其主要由侵權(quán)法承擔(dān)。在風(fēng)險社會來臨之后，出現(xiàn)了從私法救濟向公法救濟的發(fā)展軌跡。如同上述，現(xiàn)代社會保障法與社會公益救助基金屬于典型的公法救濟，而侵權(quán)法與商業(yè)保險仍然保留在私法救濟中，此外，責(zé)任保險兼有公法救濟和私法救濟的色彩。[10:33]
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[朱巖]:考慮到現(xiàn)代風(fēng)險社會中，存在多元的損害救濟體系，立法者需要明確定位侵權(quán)責(zé)任法在整個損害救濟體系中的地位，即其與其他私法救濟和公法救濟途徑的依存、替代或者補充關(guān)系，其中，與社會保障法、保險法的關(guān)系最為重要。是否需要在侵權(quán)法中規(guī)定侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)與保險賠付的關(guān)系的一般規(guī)定，也是立法者應(yīng)當(dāng)回答的一個問題。[10:33]
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[朱巖]:2、中國侵權(quán)法在將來應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定三元的歸責(zé)體系
??????? 通過分析現(xiàn)代侵權(quán)法內(nèi)在體系，以及當(dāng)前在比較法上世界不同地區(qū)近十部的最新侵權(quán)法草案，我們可以，三元歸責(zé)體系為現(xiàn)代風(fēng)險社會下的侵權(quán)法立法模式的核心要素，其也應(yīng)當(dāng)成為我國當(dāng)前制定侵權(quán)責(zé)任法的基準(zhǔn)。中國侵權(quán)責(zé)任法第七條的規(guī)定，無法體現(xiàn)現(xiàn)代侵權(quán)法的內(nèi)在體系要求。此種立法模式將危險責(zé)任和組織責(zé)任置于非常低的位置，無法滿足風(fēng)險社會對現(xiàn)代侵權(quán)法所提出的要求。[10:34]
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[朱巖]:3、侵權(quán)責(zé)任法體系原則上分為責(zé)任成立法與責(zé)任承擔(dān)法，前者首先應(yīng)當(dāng)規(guī)定責(zé)任成立的共同要件——保護范圍與因果聯(lián)系，之后再詳細(xì)規(guī)定三種核心歸責(zé)事由；后者規(guī)定損害賠償法的內(nèi)容。中國侵權(quán)責(zé)任法必須未雨綢繆處理好侵權(quán)法中的損害賠償規(guī)則與合同法以及其他債的發(fā)生基礎(chǔ)中的損害賠償規(guī)則。換言之，立法者必須要回答如下問題：未來中國民法典中，究竟是一部體系化的損害賠償法，還是重復(fù)規(guī)定、分散在各編中的特別損害賠償法；如果是后者，如何協(xié)調(diào)損害的類型、計算及其賠償方式等具體規(guī)定的差異和統(tǒng)一？[10:34]
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[朱巖]:上述是我個人對現(xiàn)代侵權(quán)法的思考，不當(dāng)之處請各位老師、同仁批評。謝謝大家。? [10:35]
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[第一單元主持人周漢華]：謝謝朱巖博士。
下面有請華東政法大學(xué)教授傅鼎生對朱巖教授的發(fā)言點評。? [10:43]
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華東政法大學(xué)傅鼎生教授
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[傅鼎生]:感謝朱巖博士精彩的發(fā)言，也感謝大會給我這樣一個點評的機會。
朱巖博士回顧了侵權(quán)責(zé)任法的過去和現(xiàn)在，早期在農(nóng)牧?xí)r代，侵權(quán)責(zé)任法它的轉(zhuǎn)移損害僅僅是發(fā)生在一個當(dāng)事人和另外一個當(dāng)事人之間，也就是加害人應(yīng)當(dāng)支付受害人的損害，使受害人的損害得到彌補。這種制度在當(dāng)時是合適的，因為當(dāng)時的風(fēng)險僅僅是處于牛羊動物商人的風(fēng)險。因此與當(dāng)時相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任制度也是一種列舉性的規(guī)則，也是一種結(jié)果制度，在規(guī)則原則上，它采用結(jié)果的原則。
然后到了17、18世紀(jì)以后，工業(yè)發(fā)展了，工業(yè)革命帶來了一個風(fēng)險狀況的變化，于是原有的規(guī)則已經(jīng)不能再適應(yīng)新的社會發(fā)展需要。
??????? 首先要確認(rèn)一個一般的規(guī)則，一般的侵權(quán)行為條款，而不是列舉性。因為列舉性的規(guī)則已經(jīng)不再莊嚴(yán)。? [10:43]
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[傅鼎生]: 第二，確認(rèn)人格的自由。侵權(quán)責(zé)任法的功能在于確立了人們的自由，而不簡單是一種賠償。但是19世紀(jì)侵權(quán)責(zé)任法隨著社會的發(fā)展又顯得落后了。這些落后表現(xiàn)在什么呢？盡管19世紀(jì)侵權(quán)責(zé)任法在確認(rèn)個人自由和理性方面取得極大的成績，在確定過錯責(zé)任人這方面取得極大的成績，在確定侵權(quán)責(zé)任一般條款和個別條款的整體性方面取得了極大的成績。但是它不能應(yīng)對接踵而來工業(yè)革命和接踵而來工業(yè)上的災(zāi)難。接踵而來的災(zāi)難是什么？這些災(zāi)難是人為造成的工業(yè)災(zāi)難。比如各種各樣的礦難，各種各樣的核泄露，以及企業(yè)爆炸行為。再比如交通事故，公路和鐵路,空難和礦難。
??????? 對于這樣的社會風(fēng)險，侵權(quán)法該做一些什么呢？侵權(quán)法它的本質(zhì)雖然不變，它雖然繼續(xù)是移轉(zhuǎn)形成的損失，但是移轉(zhuǎn)的方向變了，不再從一個人的口袋付到另外一個人的口袋，應(yīng)該更為廣泛。于是就外部體系而言，并且建立一個完整的、平衡的法律體系，比如說要有侵權(quán)責(zé)任法，并且侵權(quán)責(zé)任法與社會保障法、保險法、公益救助法等等構(gòu)成一個體系，而不再是一個損失由一個人承擔(dān)。如果一個損失由一個人承擔(dān)，第一他會導(dǎo)致破產(chǎn)，也承擔(dān)不起。第二真正的受害也不會被彌補。
第二在內(nèi)部，內(nèi)部必須應(yīng)對不斷發(fā)展的社會風(fēng)險，因為這些社會風(fēng)險是人們自己造成的，于是對應(yīng)的措施首先是確定三元規(guī)則，在保留過錯責(zé)任的情況下，提高無過錯責(zé)任的規(guī)則、原則。無過錯的責(zé)任和原則在德國被認(rèn)為是危害責(zé)任規(guī)則、原則，在英美被認(rèn)為是嚴(yán)格責(zé)任原則。因此要從這個方面多做文章。
第三確定一個雇主的替代責(zé)任，或者是其他方面的替代責(zé)任，現(xiàn)在場所、用人單位的替代責(zé)任，這些有新的風(fēng)險出來應(yīng)該彌補。? [10:44]
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[傅鼎生]: 此外朱巖博士他還在侵權(quán)責(zé)任法的完善方面做出各個方面建設(shè)性的建議。
總而言之社會風(fēng)險發(fā)生了，我們侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)該以什么應(yīng)對？朱巖教授剛才作出了一些精確地論述，我認(rèn)為這些論述觀點鮮明，而且論證有利，為我們理論的豐富和立法實踐提供了一個積極的意見。
??????? 我的點評就到這里為止，謝謝各位。? [10:45]
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[第一單元主持人周漢華]:感謝第一位發(fā)言人朱巖博士和第一位點評人傅鼎生教授。
第二位發(fā)言人發(fā)言的題目，在賠償之外究竟應(yīng)該怎么辦。我們現(xiàn)在有請上海金融與法律研究院傅蔚岡教授做主題發(fā)言，大家歡迎。? [10:45]
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上海金融與法律研究院副院長傅蔚岡
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[傅蔚岡]:謝謝各位前輩，各位同仁，非常感謝組委會能給我一個機會，在這里交流我對風(fēng)險的一些看法。
剛才我們的朱巖教授已經(jīng)向我們報告了在風(fēng)險社會當(dāng)中侵權(quán)責(zé)任法如何重構(gòu)的問題。我對他最后一個部分，賠償部分中的一小部分進行一點的思考。
我這里的思考并不見得都是正確的，不一定對，但是只要有思想就可以了。
什么叫合規(guī)呢？我看成是遵守規(guī)則或者是遵守規(guī)章。季衛(wèi)東教授在他在《財經(jīng)雜志》上一篇文章上就講到什么是合規(guī)。第一遵守國家的法規(guī)，第二尊重企業(yè)自定的規(guī)定，第三市場所需要的各種倫理。
我認(rèn)為的合規(guī)主要是從遵守法律這一點來講。具體來說有四個方面。
第一遵守許可。進入這個市場遵守許可。第二遵守標(biāo)準(zhǔn)。第三履行信息披露。第四繳納稅費。一個企業(yè)遵守這四個方面，我認(rèn)為就是合規(guī)。
回到本文最主要的問題來說，合規(guī)并不見得就是說不會產(chǎn)生風(fēng)險。我們知道很多行為合規(guī)了，但是還會對第三人，對整個社會人生或者是財產(chǎn)造成損害。這個時候該怎么辦？對此我認(rèn)為，本文可以從四個角度來進行考慮。? [11:04]
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[傅蔚岡]: 第一個是通過國家賠償?shù)姆绞?。第二通過商業(yè)保險的方式。第三是公共基金。第四是社會保障。我們就要來看一下，在這四個部分當(dāng)中，這四個方面對賠償有什么樣的影響。
首先我們來看，為什么說國家為什么要進行賠償。一般來說我們講國家賠償?shù)漠a(chǎn)生是政府不法行為賠償?shù)?。比如說中華人民共和國賠償法第二條規(guī)定，國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違反行駛職權(quán)造成損害的，受害人有取得國家賠償?shù)臋?quán)力。這意味著行政主體的賠償原則就限于違法行為，對于其他的合法行為是沒有承擔(dān)賠償責(zé)任的理由。但是，在我們看來，國家賠償為什么必須？首先第一個政府會失靈。因為他可能沒有制定出符合控制風(fēng)險程度的標(biāo)準(zhǔn)。因為有一些時候，比如說標(biāo)準(zhǔn)固定，前幾年中國自來水的標(biāo)準(zhǔn)，80年以后30年沒有改進。這個時候，會對人的健康會造成損害，這個時候我們認(rèn)為，很多自來水廠提供符合了相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)，但是造成損害以后，國家是應(yīng)該負(fù)有道義上的賠償責(zé)任。
??????? 這當(dāng)中我借鑒了日本的水之命產(chǎn)生的損害，國家對他也進行了賠償。當(dāng)然國家賠償了，也會有一個局限。最大的局限是什么呢？第一擴大了政府的責(zé)任。就相當(dāng)于我們納稅人對此要多掏錢。第二納稅人多掏錢之后，其他納稅人福利受到減少。第三政府很多時候為了避免賠償，他會制定出一個很高的標(biāo)準(zhǔn)，大家都達(dá)不到，達(dá)不到產(chǎn)生的賠償就不應(yīng)該由政府承擔(dān)了。最后導(dǎo)致受害者很多，但是政府賠償更少的情況。? [11:05]
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[傅蔚岡]:我們現(xiàn)在來看社會當(dāng)中普遍出現(xiàn)的商業(yè)保險。我們說商業(yè)保險造成最主要的一個功能在于單個個體只要繳納少量的保費就可以承擔(dān)比其資產(chǎn)大得多的風(fēng)險，從而達(dá)到避免風(fēng)險的目的。我們國家有很多的責(zé)任險。對于商業(yè)保險也有幾個缺陷。
第一保險公司的盈利性決定了它會趨利避害。對于一些風(fēng)險很高但是無法盈利的產(chǎn)品盡量避免保險。比如說地震險保險公司不理財?shù)?，但是地震以后，保險公司也響應(yīng)國家的號召。為什么不理賠？第一很難計算它的概率。我們說保險是建立在一些計算基礎(chǔ)之上的。像有一些風(fēng)險，地震無法計算的。對于無法計算的東西，保險公司不會設(shè)計出產(chǎn)品，因為無法設(shè)定合理的費率。第二道德風(fēng)險會產(chǎn)生不效率。比如說很多人獲得保險賠償之后，他開車出去滿轉(zhuǎn)，他說這個由保險公司承擔(dān)賠償。第三，還是回到第一第二個問題上來。很多時候投保人不正確風(fēng)險判斷也會影響保險的效率。我對自己的風(fēng)險判斷不足，導(dǎo)致我不能選擇合適的費率，最后也會影響保險的效率。
這三點不能克服的話，會產(chǎn)生保險賠得多，卻是不安全的事件。這是對商業(yè)保險的評價。? [11:05]
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[傅蔚岡]:下面還有一個是公共基金。公共基金我認(rèn)為是解決合規(guī)行為風(fēng)險最好的辦法。我們說，為什么會有公共基金呢？最主要的是說，由于現(xiàn)在合規(guī)行為帶來一些產(chǎn)品風(fēng)險，并不是基于一方的供應(yīng)和過失，而是必定會發(fā)生的，只不過你想把它維持在發(fā)生概率是多少，你愿意投入多少的成本。
中國礦難很多，美國也會發(fā)生礦難，礦難是無法避免的。如何對這種風(fēng)險進行補償，我認(rèn)為公共基金提供了一個好的方式。為什么呢？因為我們每一個人對于很多風(fēng)險來說，都是這種風(fēng)險的一個受益者，當(dāng)然我們也可以說是屬于風(fēng)險潛在的受害者，比如說疫苗，我們都是疫苗的受益者，但是我們都是一個潛在風(fēng)險的受害者。萬一這個疫苗出現(xiàn)問題，我們也有可能受到這個損害。既然大家都能從這個風(fēng)險當(dāng)中受益的話，我們有理由承擔(dān)風(fēng)險，而不是制造者承擔(dān)損失。
??????? 公共基金對合規(guī)行為賠償，一定程度上解決了侵權(quán)法帶來的弊病，一般來說，公共基金的資金來源于企業(yè)強制繳納、政府財政轉(zhuǎn)移支付和社會志愿捐款，公共基金還有一些可能是屬于對銷售的時候受害者本身也繳納了相關(guān)的費用，這種資金來源多元化，一定程度上體現(xiàn)了公共風(fēng)險的公共承擔(dān)。比如說美國疫苗舉例的計劃。? [11:05]
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[傅蔚岡]:第四種方式是社會保障。一般來說，社會保障是現(xiàn)代國家當(dāng)中最后保障機制，對合規(guī)行為造成的損害來說，社會保障也起到相關(guān)的作用。但是，社會保障明顯不足也是顯而易見的。比如說它的補償水平非常偏低，我在文章中列舉了幾個表格，尤其是工傷事故和一般的侵權(quán)損害賠償當(dāng)中所補償?shù)乃绞菚?。第二社會保障的范圍狹小。這可能是中國一個比較特殊的原因，我們說中國是城鄉(xiāng)二元體制，導(dǎo)致在農(nóng)村很多人是受不到社會保障，當(dāng)他受到合規(guī)行為的時候，也無法從中進行獲得補償。再次就是說，由于社會保障制度并不會給企業(yè)提供增進安全的機制，大家都是一樣的，為什么我這個企業(yè)就要更努力減少風(fēng)險呢？有可能會有這么一個激勵會產(chǎn)生道德風(fēng)險。? [11:06]
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[傅蔚岡]:最后我們看一下對以上幾種賠償形式進行的評價。我們認(rèn)為對以上評價大體上分為兩種。
第一種是追究責(zé)任，比如說國家賠償，它就是要求你國家設(shè)定更好、更安全的標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)定更好的與成本和收益相當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，這是對國家的賠償，是對國家而言。還有其他的三種，比如說商業(yè)保險、社會保障、公共基金，可能更多的是基于市場風(fēng)險的角度而言的。比如說商業(yè)保險，是在所有購買同一種險種的人當(dāng)中分散。社會保障，所有繳納社會保障稅費的人。公共基金所有繳納從事該種行為的企業(yè)和受益者來進行。這兩種模式是完全不一樣的。
??????? 比如說責(zé)任模式和風(fēng)險模式最大區(qū)別，前者需要明確的責(zé)任者，通過道義性懲罰達(dá)到賠償行為的目的。后者在更多行為群體當(dāng)中，能達(dá)成所有受益人風(fēng)險公擔(dān)，就是某種形式的社會連帶責(zé)任。? [11:06]
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[傅蔚岡]:最后我對我們中國，或者說我的一個理想的賠償模式當(dāng)中，這里分為國家賠償、公共基金、社會保障和商業(yè)保險。實際上這幾種模式當(dāng)中，有市場主導(dǎo)的，比如說商業(yè)保險，市場主導(dǎo)更強一點的還有公共基金，更重要還有社會保障，當(dāng)然國家賠償是屬于根本就沒有這個市場主導(dǎo)的。
從獲得難易程度來講，商業(yè)保險獲得更加容易。國家賠償獲得會非常難。
最后如何構(gòu)建一個好的賠償機制呢？我認(rèn)為首先就是說需要明確說，并不是所有的受害者都需要得到賠償。有一些受害者不給他賠償，會更加激勵這個主體注意安全。如果每個人都獲得賠償?shù)脑?，有一些行為主體他會放任自己的行為。
第二，我們要構(gòu)建一個更有利于競爭和信息披露的賠償制度。中國所有賠償制度有可能都是單方面的，如我們很多正在處于藍(lán)圖中的中國賠償基金，賠償主體是唯一的，在一個市場、一個國家當(dāng)中存在單一的賠償。如果說這個市場上能夠推出更多的賠償提供者的話，這些賠償主體他們會相互競爭，會發(fā)現(xiàn)更多的風(fēng)險，會降低更多的，通過對主體也會起到更多的激勵作用。
謝謝。? [11:07]
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[第一單元主持人周漢華]:好，謝謝傅蔚岡博士。下面有請復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授段匡先生進行點評。大家歡迎。? [11:07]
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復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院段匡教授
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[段匡]:謝謝大家。? [11:08]
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[段匡]:傅先生對合規(guī)行為賠償機制為我們做了一個很精彩的報告。這里所提及的公共風(fēng)險是當(dāng)今社會不可忽視的風(fēng)險。
首先我所理解的面臨社會風(fēng)險來自于兩個方面。一是自然界帶給人類的災(zāi)害，一個是人們在社會活動中造成的各種損害。
我們今天論壇主題是人類活動帶來的風(fēng)險如何得以預(yù)防乃至通過制度來加以化解。
??????? 傅先生剛才提到的合規(guī)行為，我理解小到學(xué)校組織的球賽出現(xiàn)的風(fēng)險、藥物本來合格卻由于患者的體制造成反映甚至帶來極大的傷害，乃至今天人類面臨的碳排放帶來的損害，這些不是合規(guī)造成的。? [11:08]
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[段匡]:怎么樣化解這些后果呢？怎么樣分擔(dān)呢？傳統(tǒng)刑法上依據(jù)責(zé)任行為分擔(dān)。但是合規(guī)行為上，我們能否將其考慮為受益者分擔(dān)？依據(jù)這些活動中行為人受益的程度加以負(fù)擔(dān)，通過這種社會負(fù)擔(dān)來補償受到傷害的人。也就是說以自己的受益為承擔(dān)補償?shù)娘L(fēng)險。
??????? 這里追究不是個人行為的后果責(zé)任，提倡的是活動參與者受益的互助義務(wù)。本人從這些角度出發(fā)理解傅先生報告中提到公共風(fēng)險的承擔(dān)。? [11:08]
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[段匡]:是否妥當(dāng)，需要傅先生的指正。
這里提出的所謂社會承擔(dān)，必須局限在受益者范圍內(nèi)，并加以分擔(dān)。同時注意的，并非要求社會所有的成員承擔(dān)。這種成本直接消化在參與享受這種活動利益的人群當(dāng)中，提高這些人類活動的成本，而不是全社會的成本。
為此我認(rèn)為在傅先生報告中提及各種模式中，選擇的組合只能遵循這樣的原則。
??????? 今天由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，一方面它給人類提供了更為廣泛的活動空間，一方面這種機遇也給人們帶來了風(fēng)險。為此構(gòu)建這種風(fēng)險的補償機制，就成為當(dāng)今社會制度中不可缺少的部分。? [11:09]
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[段匡]:傅先生論述的這種補償機制為我們今后研究提出了課題。其中補償機制法理基礎(chǔ)、制度趨向，如何灌輸公平等等，都是需要我們加以深入研究的。
為此感謝傅先生的報告和各位的聆聽，謝謝大家。? [11:10]
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[第一單元主持人周漢華]:謝謝段教授，段教授不斷為傅蔚岡報告提出進一步研究的問題，非常明確提出根據(jù)受益者來確認(rèn)的承擔(dān)，非常有觀點，非常有啟發(fā)。
我們現(xiàn)在有請第三位發(fā)言人中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授戚建剛教授發(fā)言。? [11:10]
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中南財經(jīng)政法大學(xué)戚建剛教授
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[戚建剛]:尊敬的各位老師、領(lǐng)導(dǎo)和同學(xué)們：
??????? 你們好！非常榮幸能在這里向你們匯報本人的一項研究成果。我想借此機會，向母校浙江大學(xué)法學(xué)院表達(dá)感謝之情。如果說，在學(xué)術(shù)上，我已經(jīng)取得了一點成績，或者將來可能取得更大的成績，那么學(xué)術(shù)研究的興趣種子是在母校培養(yǎng)起來的。[11:11]
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[戚建剛]: 今天我報告的主題是《風(fēng)險概念的兩種模式及對行政法制之意蘊》，報告的主要內(nèi)容分為四個部分：一是問題的提出；二是建構(gòu)主義的風(fēng)險概念模式與現(xiàn)實主義的風(fēng)險概念模式之比較；三是兩類風(fēng)險概念模式對風(fēng)險規(guī)制的隱含意義；四是兩類風(fēng)險概念模式對行政法制改革之啟示。報告的重點是第四部分。[11:12]
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[戚建剛]: 現(xiàn)在報告第一部分：問題的提出。本文的寫作起源于對這樣一些與風(fēng)險規(guī)制相關(guān)的事件的觀察：從因“三鹿毒奶粉”事件，國務(wù)院在數(shù)日內(nèi)就廢除食品監(jiān)管領(lǐng)域已經(jīng)施行十幾年的一項制度——食品質(zhì)量免檢制，到一個“一切合法”的大型化工建設(shè)項目——“對二甲苯”，卻因包括專家在內(nèi)的百萬市民的抵制，廈門市政府被迫將其中止，再到“血鉛嚴(yán)重超標(biāo)”，但環(huán)保部門卻同時認(rèn)定肇事企業(yè)“環(huán)保達(dá)標(biāo)”……這一連串與風(fēng)險規(guī)制相關(guān)的事件所導(dǎo)致的消極后果就是既存的風(fēng)險規(guī)制秩序面臨沖擊或者瓦解，行政機關(guān)風(fēng)險規(guī)制措施的合法性受到空前質(zhì)疑。
??????? 人們不禁會問，風(fēng)險規(guī)制措施如何才能擺脫無休無止的合法性危機？本文試圖為風(fēng)險問題的迷局以及風(fēng)險規(guī)制措施不斷陷入合法性危機的原因，提供一個更為抽象和基礎(chǔ)的解釋性視角，即人們持有兩類在根本上存在差異的風(fēng)險概念模式——建構(gòu)主義的風(fēng)險概念模式與現(xiàn)實主義的風(fēng)險概念模式。這正如德國社會學(xué)家貝克所說的，如何定義風(fēng)險直接關(guān)乎如何分配風(fēng)險以及采取哪些措施來預(yù)防和補償風(fēng)險?；谛姓ㄑ芯咳ぶ迹疚闹饕性谶@兩類風(fēng)險概念模式對行政機關(guān)風(fēng)險規(guī)制的隱含意義，以及如何從行政法制度改革的角度來整合這兩類風(fēng)險概念模式的比較優(yōu)勢，以便增強風(fēng)險規(guī)制措施的合法性。[11:12]
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[戚建剛]: 接下來報告第二部分：建構(gòu)主義的風(fēng)險概念模式與現(xiàn)實主義的風(fēng)險概念模式之比較。這一部分主要運用理想類型方法，通過確定價值取向和設(shè)計變項，從對風(fēng)險本質(zhì)之理解、判斷風(fēng)險否定性后果之因素以及確定風(fēng)險否定性后果之方法三個方面比較了建構(gòu)主義的風(fēng)險概念模式與現(xiàn)實主義的風(fēng)險概念模式。[11:12]
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[戚建剛]: 現(xiàn)在報告第三部分：兩類風(fēng)險概念模式對風(fēng)險規(guī)制的隱含意義。何為風(fēng)險規(guī)制，學(xué)術(shù)界存在一定的爭議，在此，不再贅述。我同意從結(jié)構(gòu)角度，將風(fēng)險規(guī)制分為風(fēng)險評估、風(fēng)險溝通與風(fēng)險管理三個環(huán)節(jié)的觀點。因此，所謂兩類概念模式對風(fēng)險規(guī)制的隱含意義其實就是對風(fēng)險評估、風(fēng)險溝通與風(fēng)險管理三個環(huán)節(jié)的隱含意義。在風(fēng)險評估這一環(huán)節(jié)上，風(fēng)險概念的兩類模式所隱含的意義是完全不同的。由于現(xiàn)實主義風(fēng)險概念認(rèn)為風(fēng)險是一種客觀事件，因而主張風(fēng)險評估是一個運用定量的技術(shù)分析方法發(fā)現(xiàn)客觀事件的危害性以及發(fā)生概率的過程。建構(gòu)主義的風(fēng)險概念則強調(diào)不同主體的價值判斷滲透于風(fēng)險評估的各個步驟，將風(fēng)險評估視為是明確并公開承認(rèn)不同主體的價值偏好過程。同樣，在風(fēng)險溝通這一環(huán)節(jié)上，風(fēng)險概念的兩類模式所隱含的意義存在重要差別。 風(fēng)險概念的現(xiàn)實主義模式隱含著一種單向的、直線型的及封閉性的風(fēng)險溝通模式。風(fēng)險概念的建構(gòu)主義模式則隱含著一種雙向的、開放的風(fēng)險溝通模式。當(dāng)然，在風(fēng)險管理這一核心環(huán)節(jié)上，風(fēng)險概念的兩類模式所隱含的意義也相去甚遠(yuǎn)。風(fēng)險概念的現(xiàn)實主義模式隱含著僅僅依賴于技術(shù)的和經(jīng)濟的理性維度來進行風(fēng)險管理。對于其他關(guān)鍵維度，比如，政治維度、道德維度。這一概念模式則加以省略。風(fēng)險概念的建構(gòu)主義模式則隱含著由風(fēng)險規(guī)制專家與公眾所共同所掌握的風(fēng)險知識來歸納、評估、衡量、執(zhí)行和監(jiān)督與反饋風(fēng)險規(guī)制措施的意義，即除了依賴于技術(shù)或經(jīng)濟的維度之外，風(fēng)險規(guī)制措施還應(yīng)當(dāng)考慮文化的、心理的、政治的和道德的維度。 [11:12]
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[戚建剛]: 最后報告第四分部分：兩類風(fēng)險概念模式對行政法制改革之啟示。 以上分析表明，兩類風(fēng)險概念模式所隱含的風(fēng)險規(guī)制的沖突，能夠在一個更為基礎(chǔ)的層面上解釋或說明當(dāng)前我國風(fēng)險規(guī)制領(lǐng)域的亂象或迷局。廈門市政府以技術(shù)的和經(jīng)濟理性的視角（現(xiàn)實主義風(fēng)險概念模式）來引進“對—二甲苯”大型化工建設(shè)項目，直接與廈門市民關(guān)于化工項目風(fēng)險的生態(tài)的和心理的視角（建構(gòu)主義風(fēng)險概念模式）相沖突。而國務(wù)院主要從經(jīng)濟理性的視角在食品監(jiān)管領(lǐng)域推行食品質(zhì)量免檢制，直接與廣大消費者的關(guān)于食品安全風(fēng)險的心理的、文化的和政治的視角相矛盾。同樣，陜西鳳翔縣政府以經(jīng)濟理性視角支持和發(fā)展冶煉公司，與當(dāng)?shù)卮迕耜P(guān)于冶煉項目風(fēng)險的生態(tài)的、環(huán)境的視角相對立。
??????? 的確，當(dāng)中國社會已經(jīng)處于高風(fēng)險的背景下，不同主體對風(fēng)險認(rèn)知或理解的根本差異，已經(jīng)使風(fēng)險規(guī)制活動不斷陷入合法性危機。那么，如何通過行政法制度改革，為行政機關(guān)的風(fēng)險規(guī)制活動提供一種合法性的評價和理解框架？正如我從更為抽象和基礎(chǔ)層面，即人們持有兩類在根本上存在差異的風(fēng)險概念模式來對我國當(dāng)前風(fēng)險規(guī)制的種種迷局提供一種新的解釋性視角一樣，我也試圖從整合兩類風(fēng)險概念模式優(yōu)勢之角度來為具體的行政法制改革方案之設(shè)計提供新的思路。我認(rèn)為現(xiàn)實主義風(fēng)險概念模式以科學(xué)和理性的優(yōu)勢著稱，然而，這一優(yōu)勢也是其劣勢所在。鑒于現(xiàn)實主義風(fēng)險概念模式的狹窄性，建構(gòu)主義的風(fēng)險概念模式所具有的民主和公平的優(yōu)勢彌補了現(xiàn)實主義風(fēng)險概念模式的缺陷，為風(fēng)險規(guī)制的合法性提供了認(rèn)識論視角。然而，它也存在兩大弱點：一是它所提供的建議或方法的多元性；二是它沒有為測量文化或社會的可接受性提供一個共同的標(biāo)準(zhǔn)。因而，如果能夠整合這兩類風(fēng)險概念模式的優(yōu)勢——在理性/科學(xué)與民主/公平之間獲得恰當(dāng)?shù)钠胶?，并將這種優(yōu)勢作為行政法制度設(shè)計的指示器，以行政法上權(quán)利與義務(wù)的形式固定下來，那么這既體現(xiàn)了由風(fēng)險的雙重屬性——作為一種物理性現(xiàn)象及作為一種社會建構(gòu)，所隱含的雙重策略的規(guī)制要求，也能夠擺脫不同主體因風(fēng)險觀上的根本差異而使風(fēng)險規(guī)制活動不斷陷入合法性危機的困境。? [11:13]
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[戚建剛]: 那么這兩類風(fēng)險概念模式的整合性優(yōu)勢能夠為行政法制度改革提供哪些新思路呢？我認(rèn)為，這種新的思路至少包括以下三個方面。 [11:13]
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[戚建剛]: 1．“超級風(fēng)險規(guī)制機構(gòu)”之設(shè)計?！俺夛L(fēng)險規(guī)制機構(gòu)”的主要功能是實現(xiàn)現(xiàn)實主義風(fēng)險概念模式所要求的理性與科學(xué)的價值目標(biāo)。從總體而言，這種機構(gòu)是以目標(biāo)為導(dǎo)向的、精英式的，即通過建立由一批職業(yè)的風(fēng)險管理專家組成的，法律地位超越目前風(fēng)險規(guī)制機關(guān)的超級組織。該超級機構(gòu)通過更加明確和更為統(tǒng)一的假設(shè)來理性地確定風(fēng)險規(guī)制議事日程；通過有意識的利用政府部門以外的專家知識作出更加明智的決定；通過更加精確地建立和發(fā)展各類分析模型來獲得較高質(zhì)量的風(fēng)險分析和選擇更合理的規(guī)制手段；通過設(shè)定更為系統(tǒng)和全面的風(fēng)險問題來優(yōu)化不同的風(fēng)險規(guī)制項目，從而實現(xiàn)一種系統(tǒng)的、和諧的和理性的風(fēng)險規(guī)制活動。它具有四個法律特征。一是跨部門的管轄權(quán)。二是較強政治獨立性。三是承擔(dān)比較特殊的風(fēng)險規(guī)制任務(wù)。四是具有較強地專業(yè)性。[11:13]
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[戚建剛]: 2．分析性和協(xié)商式的風(fēng)險規(guī)制程序之建構(gòu)。分析性和協(xié)商式的風(fēng)險規(guī)制程序的主要功能是最大限度地整合兩類風(fēng)險概念模式所要求的理性與科學(xué)，民主與公平等價值目標(biāo)?！皡f(xié)商”用以解決風(fēng)險規(guī)制過程中價值沖突問題。 “分析”用以解決風(fēng)險規(guī)制過程中知識缺乏問題。分析性和協(xié)商式風(fēng)險規(guī)制程序之建構(gòu)依賴于一種“合作式對話”模式——將專家、各種類型的民眾的知識與價值整合進一種有機的程序之中。這種“合作式對話”模式的主要步驟及方法包括四個方面。一是風(fēng)險規(guī)制過程所應(yīng)當(dāng)反映的目標(biāo)或關(guān)注焦點之識別。這種對話形式稱為“反思性對話?！?二是風(fēng)險規(guī)制專家對不同的備選規(guī)制方案及標(biāo)準(zhǔn)的績效之分析。這種對話形式稱為“認(rèn)識性對話?！比怯呻S機選擇產(chǎn)生的公民組成的公民小組評估由專家對話后所形成的各類規(guī)制方案。這種對話形式稱之為“參與式對話”。四是監(jiān)督委員會形成風(fēng)險規(guī)制的方案報告。[11:13]
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[戚建剛]: 3．指導(dǎo)型和給付型風(fēng)險規(guī)制措施之倡導(dǎo)。由于風(fēng)險規(guī)制是一個復(fù)雜的過程，它所要實現(xiàn)的目標(biāo)也是多樣的。為實現(xiàn)既定目標(biāo)，風(fēng)險規(guī)制機關(guān)既可以采取強制性的、損益型的規(guī)制措施，也可以選擇自愿性的、授益型的規(guī)制措施。我認(rèn)為，兩類風(fēng)險概念模式的整合優(yōu)勢其實隱含著要求規(guī)制機關(guān)采取自愿性的、授益型的規(guī)制措施。這是因為，建構(gòu)主義風(fēng)險概念模式突出了風(fēng)險背景的重要性，認(rèn)為風(fēng)險是一種主觀的社會建構(gòu)，風(fēng)險規(guī)制過程是多元價值相互妥協(xié)的過程，并且這種妥協(xié)是建立在平等的、負(fù)責(zé)任的、公開的說理和辯論基礎(chǔ)之上的，而不是基于強制或壓迫，為此，它特別強調(diào)雙向的、互動性的風(fēng)險溝通，以便增強風(fēng)險規(guī)制活動的合法性。這就要求，風(fēng)險規(guī)制機關(guān)主要運用自愿性的規(guī)制措施。而現(xiàn)實主義的風(fēng)險概念模式將（幾乎）能夠為所有社會團體和文化都接受的物質(zhì)性的危害作為風(fēng)險的否定性后果，并以定量的、實證的技術(shù)分析方法來確定危害后果發(fā)生的概率。這就為潛在的危害后果的發(fā)生提供了事實證據(jù)，從而為行政給付的實施奠定了科學(xué)依據(jù)。 [11:14]
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[第一單元主持人周漢華]:謝謝戚建剛教授。
下面有請上海交通大學(xué)朱芒教授對戚建剛教授的報告進行點評。大家歡迎。? [11:43]
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上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院朱芒教授
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[朱芒]:各位領(lǐng)導(dǎo)，各位同仁早上好。很高興我被邀請作為戚建剛博士論文的評論人。
正如我們今天所討論的主題中前邊幾位報告人所指出的那樣，風(fēng)險這個問題已經(jīng)無所不在，認(rèn)識風(fēng)險以及如何解決風(fēng)險判斷問題變成了首要問題。我們目前已經(jīng)面臨很多棘手的問題，在行政法領(lǐng)域中間，比如說小到小區(qū)中間的垃圾箱的設(shè)置問題，以及稍微大一點垃圾集中廠的爭議，大到全球氣候變化所導(dǎo)致的問題。風(fēng)險問題已經(jīng)越出環(huán)境法的領(lǐng)域，擴展到轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品的種植使用，以及像瘋牛病等等一系列的領(lǐng)域。? [11:43]
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[朱芒]:正是在這個背景下，戚建剛博士這篇論文指出了風(fēng)險是什么，它的一個認(rèn)知方式。作者吸收了至今為止國際上已經(jīng)發(fā)表各種前沿的成果，討論了風(fēng)險兩個觀察認(rèn)知的角度，也就是他所稱現(xiàn)實主義的風(fēng)險模式和建構(gòu)主觀主義風(fēng)險模式這兩種，按照我的理解是從定義和判斷的角度進行了研究。
從我個人的角度進行解讀的話，可以把這兩個模式更為簡化一點。前一種現(xiàn)實主義把它可以簡化為客觀認(rèn)識角度，后一種可以把它認(rèn)為主觀認(rèn)識角度。他這兩個角度為我們判斷風(fēng)險問題以及所面臨判斷本身困境提供了一個——正如他論文中所說的——提供一個解釋性視角并做出了嘗試。
什么是風(fēng)險，以及如何判斷風(fēng)險，是他研究的中心問題。正如貝克所提出那樣：當(dāng)科學(xué)發(fā)展促進了人類乃至個人日常生活的進步，同時也使得行為的確定性及其可預(yù)測性發(fā)生了很大的困境。因此戚建剛博士將風(fēng)險的認(rèn)知放到上述兩個模式中間去，分別分析各自的優(yōu)勢和劣勢，尋找合法性和證明方式、根據(jù)，這個在當(dāng)今尤其是行政法研究當(dāng)中是非常有價值的。
在探索的基礎(chǔ)之上，作者既要為整合這兩種模式，為行政法的發(fā)展提供三個思考的角度，也正是他提出來這次論文中提出創(chuàng)新之處。這三個視角分別是超級風(fēng)險規(guī)制機構(gòu)的設(shè)計，分析性和協(xié)商性風(fēng)險規(guī)制程序的建構(gòu)，以及指導(dǎo)性和給付型風(fēng)險規(guī)制措施的倡導(dǎo)。[11:43]
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[朱芒]:針對這三個問題，我想提出我進一步的討論和看法。
??????? 戚建剛博士在論文中提出了兩種非常清晰的主觀和客觀風(fēng)險定義的模式。學(xué)理上固然可以非常清晰對兩種定義劃清邏輯邊界，但是在現(xiàn)實的世界中，尤其是案件當(dāng)中，判斷往往是在具體案件中判斷的，在這個時候，也許兩種模式的話，固然在邏輯上分清楚，但是現(xiàn)實中是混在共存的，也就是說主觀認(rèn)識的不確定性，也正是導(dǎo)致行為不確定性前提所在。在多大比例上能夠認(rèn)識風(fēng)險的存在和發(fā)生率，也決定了主觀建筑的內(nèi)容及內(nèi)在結(jié)構(gòu)。按照作者論文的定位，他是放在抽象的層面上。但是我講的是，當(dāng)我們面臨風(fēng)險問題的時候，尤其是行政法中間面臨風(fēng)險問題的時候，風(fēng)險它是很具體的，它不是抽象的。
??????? 從這個意義上來說，我想針對第一個超級風(fēng)險機構(gòu)設(shè)計這個問題上，我覺得它其中涉及到兩個問題，按照我閱讀分析這部分內(nèi)容。一個是機構(gòu)組織法上的定位，二是內(nèi)部成員及其構(gòu)成成員之間的構(gòu)成程序。對于前者，也就是它定位來說的話，他是把它定位在超級的，超越于現(xiàn)在所有機關(guān)定義上能夠解決風(fēng)險問題的，固然這有實際意義，結(jié)合他前期研究的話，這里邊是不是有前期研究的緊急狀態(tài)以及應(yīng)急措施在這個延續(xù)線上的定位。[11:44]
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[朱芒]:這里要解決的問題是，我們目前所說的風(fēng)險是日?；?，日?；懿荒苡眠@種超級風(fēng)險機構(gòu)、管制機構(gòu)來解決問題，這恐怕是要進一步值得探討的。也就是說日?；臓顟B(tài)要用日?；慕M織方式去解決。同時，內(nèi)部的結(jié)構(gòu)，比如說論文提到專家精英的定位問題，但是我想的精英們內(nèi)在的討論機制以及程序的設(shè)計，恐怕比吸收精英本身作為構(gòu)成部分更為重要。
實際上我們在世界各國碰到的一些問題中已經(jīng)涉及到這個問題。比如說核電站選址許可問題的時候，核電站許可安全性，安全兩個字定位的時候，所有行政機關(guān)以及法官，一般的學(xué)者都無法定義。既使是核物理學(xué)家也不能做出準(zhǔn)確無誤的定義。因此在很多國家最高法院判決中間可以看到，最終安全判斷已經(jīng)走向了能不能保證有各種不同學(xué)派觀點的這些最主要的安全方面的專家進行過合理，不可缺的討論，把它轉(zhuǎn)化為一個程序問題，而不僅僅是專家構(gòu)成。這些我覺得還需要進一步討論的問題。
接下來在分析性和協(xié)商性風(fēng)險規(guī)制程序建構(gòu)方面，我覺得這是一個很重要的問題。這篇論文我閱讀下來最感興趣是在這個地方。我覺得也有再進一步推敲的地方。協(xié)商本身沒有錯，它有極大極大的意義。但是僅僅如果停留在強調(diào)協(xié)商本身來講的話，它沒法需要解決具體制度中間目前我們需要制度建設(shè)的急需要素。例如我查閱的要素中間，在不確定下決策過程中間，所謂第二種過錯，事實上風(fēng)險是存在的，但是政府的回答，行政法領(lǐng)域政府的回答是沒有的。像這樣一種過程中間，比如說剛才日本的例子就涉及到這個問題。實際上存在，但是沒有，微乎其微。這種過程中間，僅僅是依靠客觀、平等討論協(xié)商的話，實際上這種程序的設(shè)計更有利于大企業(yè)或者是政府。僅僅從這個意義上來說的話，我們程序需要更多具體而微的角度去設(shè)計。
從這個意義上來說，僅僅是強調(diào)平等的協(xié)商，這些設(shè)計，也就是說大企業(yè)和政府在組織上相對更具有論文所稱現(xiàn)實主義這樣的一種風(fēng)險的認(rèn)知。因此在這個意義上來說，程序過程中間，怎么去研究、討論、設(shè)置，現(xiàn)在已經(jīng)在廣為關(guān)注預(yù)防原則，把它具體制度化可能更有價值。而且在這個方面，在各個國家，包括中國目前也已經(jīng)有了初步展開的研究。我想這可能是值得更加具體化的。? [11:44]
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[朱芒]:最后我想對于論文來講，提出了很多促使我們進一步研究行政法的問題。正如第一位報告人指出的那樣，正因為風(fēng)險的存在，導(dǎo)致了原則的變化。實際上概括而言，他所指的是人們認(rèn)知和責(zé)任之間的這種方式發(fā)生了變化。原來是清晰認(rèn)知到行為因果關(guān)系，轉(zhuǎn)而認(rèn)知到發(fā)生的概率性。在這種情況下，行政法領(lǐng)域怎么解決類似的剛才我們所說到的問題，在這里邊實際上剛才所說到的一些原則，它已經(jīng)有具體化的研究。我舉個例子，先行控制性預(yù)防原則。它使得在剛才所說在第二類型研究過錯之間，使得行為與被害結(jié)果之間的，科學(xué)證明無法以具體的形態(tài)表現(xiàn)出來，但是出現(xiàn)嚴(yán)重不可逆轉(zhuǎn)風(fēng)險存在的時候，從政府的角度來講，事先必須采取預(yù)防性的措施，而不是去證明因果關(guān)系的存在。
總之論文對我們的啟發(fā)是非常大的，但是我同時也期待您能在這個基礎(chǔ)上，您研究抽象的基礎(chǔ)上，能夠推出更為具體而微可行的研究措施。謝謝。? [11:44]
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[第一單元主持人周漢華]:感謝朱芒教授嚴(yán)謹(jǐn)而全面的評論、分析。
下面我們進入第四位發(fā)言人，由清華大學(xué)法學(xué)院副教授法學(xué)博士勞東燕進行主題發(fā)言，大家歡迎。[11:46]
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清華大學(xué)法學(xué)院勞東燕副教授
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[勞東燕]:今天非常高興有這樣一個機會到這里做一個發(fā)言。
實際上關(guān)于風(fēng)險社會跟刑事法制這是我近幾年一直關(guān)注的話題。我比較感興趣的是，刑法功能從報應(yīng)，或者從報應(yīng)性的懲罰轉(zhuǎn)成一種預(yù)防，對刑法中一些原則和具體的制度發(fā)生怎么樣的影響。
我今天講的論文是我?guī)啄昵暗淖髌?，在某種意義上，它是總論性質(zhì)的。我主要的考慮的是，在風(fēng)險社會背景下，刑法很強調(diào)對于風(fēng)險的控制。這種對于風(fēng)險的控制，實際上就使得公共政策有可能成為塑造刑法規(guī)范體系的一個非常重要的外在參數(shù)。
第二、第三方面我主要是具體考察公共政策在立法層面，就是如何塑造跟修整規(guī)范，并且它如何對刑法方面的解釋，包括構(gòu)成要件的解釋產(chǎn)生重要的影響。
第四部分，我主要是講一下，如果說公共政策成為刑法理論體系重要參數(shù)的話，它實際上對于我們傳統(tǒng)這種重在演繹，概念演繹的理論體系，可能形成某種沖撞。最后一部分考慮一下，把原則引進來以后，它和論證的關(guān)系到底如何處理。? [11:46]
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[勞東燕]:最初我關(guān)注這個主題并不是因為要關(guān)注風(fēng)險社會，我只是一直在考慮，我們傳統(tǒng)的刑法理論體系，在做研究的時候，特別注重本身規(guī)范的這種演繹，可以說刑法特別強調(diào)，從一個原則不斷演繹下去，我們本身受德國刑法理論的影響。我當(dāng)時覺得，如果說沒有呼應(yīng)外在社會的需要，而只是靠理論本身的邏輯內(nèi)在演繹的話，其實我很懷疑這樣的理論體系是否能跟上社會的發(fā)展，然后跟上這個步伐。而且刑法實踐中的話，其實表面也有很多現(xiàn)象，這種嚴(yán)格犯罪責(zé)任的出現(xiàn)，還有關(guān)于責(zé)任主義內(nèi)容的變化，以及像持有性犯罪，無論在中國還是在國外都有普遍發(fā)展的現(xiàn)象。
我覺得現(xiàn)在我們國內(nèi)有一些關(guān)于這個主題個別具體的研究，但是并沒有一種宏大，就是說總論性質(zhì)地去解釋，為什么會出現(xiàn)這種普遍現(xiàn)象？而且我覺得我們傳統(tǒng)刑法理論體系過于關(guān)注內(nèi)在的參數(shù)，也就是說過于關(guān)注危害，或者是罪過，從這些參數(shù)不斷演繹先去，提出自己合理的結(jié)論。我覺得如果刑法的理論發(fā)展要呼應(yīng)社會需要的話，實際上必須要從外在視角看一下刑法。
我這篇論文本身跟傳統(tǒng)刑法學(xué)的研究，實際上并不是非常一致的。關(guān)于基本思路跟概要的話，我剛才大致說過，這里就不講了。? [11:46]
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[勞東燕]:我最初關(guān)注這個話題了話，主要是關(guān)于03年當(dāng)時最高人民法院出臺了關(guān)于行為人不滿14周歲的司法解釋。當(dāng)時受到朱蘇力的強烈批判，為此寫了一篇文章，文章寫出以后，遭到了法學(xué)界一致的批判。我在想，法學(xué)界發(fā)出的聲音非常一致，其享有的這種共識非常多。另一方面我也覺得，實際上如果說，我們關(guān)注答案如此一致，其實也讓我們反思，我們刑法學(xué)者始終存在一個盲點。我覺得本身的話，蘇力教授這篇論文對我有非常大的啟發(fā)，公共政策塑造著我們法學(xué)，而我們法學(xué)學(xué)者對它視而不見。
我覺得風(fēng)險社會就像之前幾位評論人都提到的，它包含技術(shù)性風(fēng)險和制度風(fēng)險，技術(shù)性風(fēng)險包含生態(tài)方面的，或者是環(huán)境方面的，像技術(shù)性風(fēng)險，比如說金融風(fēng)暴本身就是技術(shù)性風(fēng)險。從風(fēng)險社會發(fā)展階段來講，不是說20世紀(jì)中期以后突然從一個非風(fēng)險社會蛻變?yōu)轱L(fēng)險社會，而是風(fēng)險社會本身是一個意義上的構(gòu)建。也就是說之前工業(yè)社會主導(dǎo)，它對風(fēng)險雖然出現(xiàn)，但是并不成為公共關(guān)注的話題，而是對現(xiàn)代工業(yè)社會所導(dǎo)致的風(fēng)險，其實在公共政策層面，并沒有引起非常大的重視。20世紀(jì)五六十年代以后，風(fēng)險問題成為公共討論的問題，從這個意義上講風(fēng)險社會。? [11:46]
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[勞東燕]:風(fēng)險基本特性的話，大家剛才也都說到過。就我們刑法來講，我們關(guān)注的風(fēng)險，它本身既有它積極性一面，也有它消極性一面。比如說現(xiàn)代的交通，它給我們帶來了很多的便利，同時它也有很大的風(fēng)險。對我們刑法來講，實際上我們需要規(guī)制那些認(rèn)為是不可逆，立法評價為是消極的風(fēng)險。這里邊實際上意味著，我們刑法需要規(guī)制的是那些被否定評價的風(fēng)險。如果說只是控制這種風(fēng)險，而不是說把消滅風(fēng)險作為任務(wù)的話，我就在考慮。如果說風(fēng)險影響刑法規(guī)范體系了話，它是通過什么樣的途徑。在我看來，我覺得公共政策實際上是一個非常重要的參數(shù)。也就是說外在的風(fēng)險，它通過公共政策這個途徑來影響刑法的規(guī)范體系。
我覺得從20世紀(jì)中后期開始，整個刑法實際上對于風(fēng)險的強調(diào)使刑法框架有一個重大的轉(zhuǎn)型。也就是說早先的刑法強調(diào)這種懲罰，但是現(xiàn)在這種懲罰強調(diào)預(yù)防。所以說懲罰比較需要這個行為人主觀上有可選擇性的話，如果說預(yù)防的話，可能這方面就不再重要。
從這個角度來講，我覺得公共政策可能能夠把刑法規(guī)范的體系發(fā)展跟社會發(fā)展的需要能夠呼應(yīng)起來。風(fēng)險社會它的刑法而言，我覺得傳統(tǒng)刑法理論體系，它實際上建立在個人跟國家這種二元對立的基礎(chǔ)之上。它實際上建立在傳統(tǒng)資本主義范圍之內(nèi)的。如果在現(xiàn)代社會中，個人跟國家依賴性加強的話，它是否也會影響刑法體系基本的邏輯，從而影響他的規(guī)范理論。我覺得刑法在我看來，在風(fēng)險社會背景下，面臨下邊幾個危機。? [11:47]
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[勞東燕]:一個法意的局限。法意就法律所保護的意義，這個法意建立在個體權(quán)益的基礎(chǔ)之上。我們可以看到，風(fēng)險社會之下受到損害的相對人，不僅是個體，包括自然界，甚至包括沒有出生的后代。這個在我們刑法上是不作為意義保護的。所以我覺得面臨這方面的局限。
二危害無法認(rèn)定。實際上現(xiàn)代社會，行為跟危害結(jié)果的原因日益復(fù)雜，很多時候我們沒辦法認(rèn)定這個危害是否是行為人所導(dǎo)致的，這會使得傳統(tǒng)的規(guī)則、原則失效，這就為什么說我們刑法中因果關(guān)系，進入危險社會后越來越成為研討的問題。
三結(jié)果無法追究。我們本身建立在個體的基礎(chǔ)之上，所以懲罰是主體個人?，F(xiàn)代危險社會往往不是個人導(dǎo)致的，而是組織，如果對組織不進行懲罰的話，絕大多數(shù)危害無法得到控制。? [11:47]
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[勞東燕]:我覺得在這種前提下，我覺得公共政策對于刑法規(guī)范本身有重大的影響。這種影響主要表現(xiàn)在幾個方面。一個方面規(guī)范的控制和規(guī)范的修正有重大的影響，它是立法層面的。接下來它對規(guī)范的解釋有重大的影響。
關(guān)于對刑法規(guī)范立法層面影響的話，我覺得現(xiàn)代刑法體系它是通過一系列的技術(shù)，來使得公共政策對于刑法規(guī)范產(chǎn)生重大的影響。首先是立法擬定，主要有兩種情況，一種把本來不構(gòu)成犯罪的擬定為符合犯罪。比如說法人作為一種主體，另外一種情況，他往往把原先罪責(zé)比較輕的擬定為罪責(zé)比較重的。比如說攜帶兇器搶奪的就視為搶劫罪。還有第二種就是推定。實際上推定的話，它有一個非常重要的功能，它往往就是降低控方的舉證責(zé)任。這一點它會使得定罪會變得更加容易。第三就是行為范疇的拓展。我們原來在說刑法中犯罪一定以行為是作為的，但是行為不作為和持有也會認(rèn)為是行為，這使行為表面上保持不變，實際上內(nèi)涵發(fā)生了重大變化。第四個是犯罪的前移。傳統(tǒng)的刑法，必須要求造成實害結(jié)果才構(gòu)成犯罪，現(xiàn)在出現(xiàn)危險就是構(gòu)成犯罪，嫌疑犯也有未遂的狀態(tài)。這樣就是說危險的危險也會構(gòu)成犯罪。第五種像責(zé)任范圍的擴張和形式的多元化。我們傳統(tǒng)行為講究主觀責(zé)任、個人責(zé)任。但是現(xiàn)在實際上法人也成為責(zé)任主體的時候，個人責(zé)任就發(fā)生了變化。當(dāng)無認(rèn)識的過失也成為一種罪過的時候，它實際上使得責(zé)任在客觀化，而不是完全主觀的。第六種犯罪構(gòu)成要件要素的這種減少或者是增加，比如危險犯、持有犯等等。還有其他因果關(guān)系方面，當(dāng)然涉及到其他的制度技術(shù)。? [11:47]
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[勞東燕]:接下去一部分，我考察的主要是公共政策對于構(gòu)成要件的影響。我覺得公共政策本身實際上作為一種刑法解釋的一種目的在起作用。因為我們在解釋某一個刑法規(guī)范的時候，其實不是從字面意義上界定的，而是需要在目的的指導(dǎo)之下進行解釋，公共政策恰好可以提供這樣的目的。
公共政策有具體的影響，比如說我們現(xiàn)在刑法屆都認(rèn)為強奸罪中對于成年婦女和幼女所用的計罪標(biāo)準(zhǔn)不一樣的，幼女計罪標(biāo)準(zhǔn)比較提前，從理論本身是沒法解釋的，只能從公共政策方面去界定。
最后一部分我覺得需要考慮，我們刑法基本原則本身就是來針對個體權(quán)利進行保障的，在這種背景下，這種原則到底應(yīng)該如何確立、這種原則絕對不容突破還是可以突破，都需要強有力的理由。在原則關(guān)系的處理上，我比較傾向建立一種原則例外型的，我不希望對內(nèi)涵進行一種擴張性的結(jié)果，把意外也認(rèn)為是符合原則。這樣使原則的作用基本上不存在了。但是界定原則和立外的時候，我覺得對于立外要嚴(yán)格選擇。這使刑法保護人權(quán)成為可能，同時又能應(yīng)和這個社會發(fā)展的需要。
我發(fā)言就是這些，謝謝大家。? [11:47]
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[第一單元主持人周漢華]:非常感謝勞教授的發(fā)言。
????????下面有請李曉明先生對她的發(fā)言進行點評，大家歡迎。? [11:55]
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蘇州大學(xué)法學(xué)院李曉明教授
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[李曉明]:謝謝主持人，謝謝勞教授精彩的發(fā)言。
今天非常榮幸收到邀請參加論壇，更加榮幸擔(dān)任勞教授的點評。在我的印象當(dāng)中，去年我曾經(jīng)在南京點評過吉林大學(xué)法學(xué)院的李潔教授。
剛才主持人也提到，今天作為點評人，包括報告發(fā)言人，最大的風(fēng)險是時間。我在這里還要增加我自己的一個風(fēng)險，就是學(xué)術(shù)風(fēng)險。因為蘇州是一個小地方，我來自蘇州，而且
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