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各位嘉賓，各位法學(xué)同仁：大家晚上好，我是北京市朝陽區(qū)人民法院的法官羅曼，今天非常有幸和資深的法學(xué)家在一起學(xué)習(xí)交流，我今天報告的題目是“對離婚損害賠償制度的思考--兼論《婚姻法》第四十六條法律規(guī)定?！敝饕炙狞c。

　　一、提出問題。我們在看我國離婚損害賠償制度于2001年《婚姻法》修訂時確立，這個制度的出臺對于維護(hù)婚姻家庭關(guān)系，保護(hù)在離婚當(dāng)中無過錯一方當(dāng)事人的合法權(quán)益意義重大，不能說這個條文不好，但是面對當(dāng)前民事案件數(shù)量激增，以我所在的法院為例，我們現(xiàn)在年收案將近12萬件，在事實負(fù)責(zé)、價值多元、利益訴求迫切的背景之下，我們離婚損害賠償制度在法律操作當(dāng)中運行效果如何?作為基層的民事法官，我的答案是不太理想。基于300份一審民事案件的生效判決統(tǒng)計分析，以我所在法院的200份和全國法院的100份判決，我們可以看到，離婚的過錯情形是集中在婚姻不忠誠行為和家庭暴力兩項，其中婚姻不忠誠行為占到案例數(shù)的56.5%，排名第一，社會熱點問題很強(qiáng)的離婚案件成為網(wǎng)上論壇都像是婚姻家事的論壇了，排到第一。家庭暴力占到32.5%，排名第二。通過列表的總體分析和個案的具體研究，適用《婚姻法》第46條對于涉離婚損害賠償做出的判決當(dāng)中存在著大量亟待解決的法律適用難題和矛盾，以下歸納為九個方面。

　　1.不以離婚為前提條件的婚內(nèi)侵權(quán)行為法律救濟(jì)保護(hù)缺失，基于是最高院關(guān)于《婚姻法》司法解釋第29條，其中在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨依據(jù)46條提出損害賠償?shù)?，人民法院不予受理?/span>

　　2.法定的離婚損害賠償范圍過窄，現(xiàn)有第46條是用情境式列舉的方式，也就是重婚、同居、家庭暴力、離棄虐待，只有在這種情形我們才可以主張離婚損害賠償，現(xiàn)在判決查明，在錯誤撫養(yǎng)甚至殺害子女極度過錯情形導(dǎo)致離婚的情況下，因為不在這四種情境的范圍內(nèi)，有些法官也是沒有認(rèn)定最終賠償損害的。

　　3.法定的離婚損害賠償制度對于無過錯方權(quán)利救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。

　　4.證據(jù)性的問題。

　　5.概念難以界定。法官解釋的時候難以規(guī)范，描述措詞各異，比如說以婚姻不忠誠的行為為例，我們按照他的嚴(yán)重程度，出軌、外遇、第三者、通奸、不正當(dāng)男女關(guān)系、外面有別的女人，這種詞語五花八門。

　　6.認(rèn)定家庭暴力的標(biāo)準(zhǔn)也并不統(tǒng)一。

　　7.對婚姻不忠誠行為的規(guī)定不全面。

　　8.排斥期間設(shè)定過短。只有一年。離婚之后超過一年沒有主張就失權(quán)了。

　　9.刑事附帶民事，有關(guān)精神損害的賠償限制也過嚴(yán)。

　　居以上九個方面的總結(jié)，理論界對于離婚之損害有離婚分析，主要理論觀點有兩種。一、離因損害，離因損害它不以離婚為前提，這個制度解決的是侵權(quán)行為受到損害的無過錯方配偶提到的救濟(jì)，是侵權(quán)責(zé)任的一種特殊形態(tài)，它以過錯為前提，而不以離婚為前提，這個制度理論的著眼點是在于親群行為。二、離因補(bǔ)償，這個可以稱之為離異損害或者離因損害，這個主旨在于無過錯方因為婚姻解體而產(chǎn)生損害進(jìn)行彌補(bǔ)，因為婚姻解體而喪失基于婚姻享有的利益和權(quán)利的補(bǔ)償?？次覈陔x婚損害賠償制度和理論上的問題，我國《婚姻法》46條的理論基礎(chǔ)是屬于不完全的離因補(bǔ)償制度，為適用中出現(xiàn)的上述問題留下了隱患，由于第46條和相關(guān)司法解釋并沒有明確表明離因損害補(bǔ)償?shù)谋硎?，以及例舉的四種帶有侵權(quán)色彩的補(bǔ)償情形，導(dǎo)致實踐當(dāng)中法官經(jīng)常將其理解為以離婚為前提的侵權(quán)損害賠償制度，并且認(rèn)為該四條例舉規(guī)定排除了其他婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的存在，這種理解就導(dǎo)致了實踐當(dāng)中婚內(nèi)侵權(quán)成為了法律保護(hù)的空白，加之第46條過于有限的補(bǔ)償范圍，實踐當(dāng)中產(chǎn)生了兩頭堵的后果?；閮?nèi)侵權(quán)請求權(quán)得不到法律的保護(hù)，離因補(bǔ)償?shù)谋Ｗo(hù)又有限，這種情形極大的損害了離婚無過錯方的權(quán)利，這也是第46條的立法所始料未及的。

　　通過對上述問題的思考，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從宏觀和微觀兩個層面對第46條確立的離婚損害賠償制度進(jìn)行系統(tǒng)性的重構(gòu)，宏觀上應(yīng)當(dāng)明確，離因損害與離因補(bǔ)償制度兩者關(guān)系的適用前提，也就是說我們把請求權(quán)基礎(chǔ)明確，到底是基于侵權(quán)的請求權(quán)還是基于離因損害的請求權(quán)并不相同，對此予以正確界定。此外對于離因補(bǔ)償制度，我們也可以在民法典或者《婚姻法》修訂過程當(dāng)中適當(dāng)性的進(jìn)行擴(kuò)大化的適用，通過制度的明晰以及立法的糾偏充分保護(hù)婚姻關(guān)系當(dāng)中無過錯方和受損害方的利益，在微觀上也可以通過對于抽象概念的具體化、擴(kuò)大解釋等技術(shù)性的工作，加強(qiáng)第46條及司法解釋的可操作性。我的發(fā)言結(jié)束。謝謝大家。